<p><strong>365Laws</strong></p><p>เรื่องสนุกบนความทุกข์ของคนอื่นนี่ เขาว่ามนุษย์เราชอบกันนัก<br />แล้วทุกข์ที่หนักไม่แพ้ใคร ก็เห็นจะไม่พ้นทุกข์ของคนเป็นความ<br />แต่ธรรมดาในทุกข์ก็ต้องมีสุข&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />ท่ามกลางเรื่องไม่ดี ก็ย่อมมีสิ่งดีๆซ่อนอยู่เสมอ<br />คอลัมน์นี้จึงมาชวนค้นหาอะไรดีๆในประเด็นที่เกี่ยวกับคดีกันค่ะ</p><p>&nbsp;</p><p><strong>ช้องนาง วิพุธานุพงษ์</strong> </p><p>นักกฎหมายที่ &ldquo;ใฝ่ฝัน&rdquo;จะเป็นนักเขียน <br />และนักเขียนที่ &ldquo;พยายาม&rdquo; จะเป็นนักกฎหมาย<br />ยิ่งคิดก็ยิ่งดูท่าว่าจะวุ่นวาย <br />ปัจจุบันจึงหลบไปอยู่แดนไกล&nbsp;&nbsp;&nbsp; <br />ตั้งหน้าตั้งตาเรียนกฎหมาย และเขียนหนังสือไปด้วยพร้อมๆ กัน </p>

บล็อกของ chapter365

ของซื้อของขาย

TANSTAAFL- There ain't no such thing as a free lunch.

Milton Friedman

เคยได้ยินใช่ไหมคะที่เขาว่ากันว่า “โลกนี้ไม่มีอะไรฟรี”

ประโยคนี้มีที่มาจากไหนใครเป็นคนริเริ่มไม่ปรากฏแน่ชัด ว่ากันว่ามีที่มาจากร้านอาหารอเมริกันในศตวรรษที่ 19 ซึ่งมีวัตถุประสงค์ในการดึงดูดผู้มีรายได้น้อยด้วยการประกาศเลี้ยงอาหารกลางวันฟรี แต่มีข้อแม้อยู่ว่าใครจะกินต้องจ่ายค่าเครื่องดื่มอีกต่างหากอย่างน้อยหนึ่งอย่าง

ต่อมาจึงเป็นที่มาของแนวคิดทางเศรษฐศาสตร์ที่ส่งผลให้ประโยคที่ว่านี้เป็นที่รู้จักอย่างกว้างขวางภายใต้ชื่อของศาสตราจารย์ทางเศรษฐศาสตร์ของมหาวิทยาลัยชิคาโก Milton Friedman

แนวคิดที่ว่านี้คือ การได้มาซึ่งสิ่งใดก็ตามในโลก ย่อมต้องแลกมาด้วยบางสิ่งบางอย่างเสมอ กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ “ทุกสิ่งทุกอย่างย่อมมีข้อแลกเปลี่ยน”

ในทางกฎหมาย เวลาที่ “บุคคลสองฝ่าย” ตกลงแลกเปลี่ยนสิ่งใดก็ตามระหว่างกัน หากทั้งสองฝ่ายมีคำเสนอและคำสนองถูกต้องตรงกัน เราเรียกว่าคำเสนอและคำสนองนั้นก่อให้เกิด “สัญญา” ค่ะ

ในกรณีเช่นนี้ หากการแลกเปลี่ยนนั้น เป็นการแลกเปลี่ยนระหว่างสิ่งของกับสิ่งของ สัญญานั้นเรียกว่า “สัญญาแลกเปลี่ยน” แต่หากเป็นการแลกเปลี่ยนระหว่างสิ่งของและเงิน สัญญานั้นเรียกว่า “สัญญาซื้อขาย”

โดยหลักแล้ว แม้ว่า “สัญญาแลกเปลี่ยน” และ “สัญญาซื้อขาย” จะมีลักษณะเฉพาะต่างกันดังกล่าว แต่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ได้กำหนดให้นำบทบัญญัติในเรื่องซื้อขายมาใช้บังคับกับการแลกเปลี่ยนด้วย โดยให้ถือว่าผู้เป็นคู่สัญญาแลกเปลี่ยนเป็นผู้ขายในส่วนทรัพย์สินซึ่งตนได้ส่งมอบ และเป็นผู้ซื้อในส่วนทรัพย์สินซึ่งตนได้รับในการแลกเปลี่ยนนั้น (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 519)

ขอแถมนิดหนึ่งว่า ในกรณีที่กล่าวถึงการเข้าทำสัญญาไม่ว่ากรณีใด ทางกฎหมายจะไม่ใช้คำว่า “คนสองคน” นะคะ เนื่องจากในการทำสัญญาแต่ละครั้ง คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งอาจประกอบด้วยบุคคลมากกว่าหนึ่งคนก็ได้ คำว่า “คนสองคน” จึงขออนุญาตเก็บไว้ใช้ในโอกาสอื่นๆ ที่ไม่ค่อยเกี่ยวข้องกับกฎหมายจะดีกว่า

กลับมาที่สัญญาซื้อขายและสัญญาแลกเปลี่ยนกันอีกครั้งค่ะ 
เมื่อปรากฏว่าสัญญาแลกเปลี่ยน คือการแลกเปลี่ยนระหว่างสิ่งของกับสิ่งของ และสัญญาซื้อขาย คือการแลกเปลี่ยนระหว่างสิ่งของกับเงิน
แล้วทราบไหมคะว่า สิ่งของอะไรในโลกนี้ที่สามารถใช้แลกกับเงินได้บ้าง?

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 456 ระบุประเภทของทรัพย์ที่สามารถทำสัญญาซื้อขาย ได้แก่ “อสังหาริมทรัพย์” และ “สังหาริมทรัพย์”
อสังหาริมทรัพย์ (มาตรา 139) หมายถึง ที่ดินและทรัพย์อันติดอยู่กับที่ดินมีลักษณะเป็นการถาวร หรือประกอบเป็นอันเดียวกับที่ดินนั้น และหมายความรวมถึงทรัพยสิทธิอันเกี่ยวกับที่ดิน หรือทรัพย์อันติดอยู่กับที่ดิน หรือประกอบเป็นอันเดียวกับที่ดินนั้นด้วย ตัวอย่างเช่น ไม้ยืนต้น โรงเรือน อาคาร สิ่งปลูกสร้างบนที่ดิน แร่ธาตุ กรวด หิน ดิน ทรายขณะยังอยู่ในที่ดิน (ไม่ใช่ขุดออกมาแล้ว) ส่วนทรัพยสิทธิอันเกี่ยวกับที่ดิน เช่น กรรมสิทธิ์ในที่ดินที่มีโฉนด สิทธิครอบครอง ภาระจำยอม สิทธิอาศัย

ส่วนไม้ล้มลุก หรือทรัพย์อื่นๆซึ่งติดกับที่ดินเพียงชั่วคราวไม่ถือเป็นอสังหาริมทรัพย์ตามมาตรานี้
ทรัพย์ที่อาจทำการซื้อขายได้อีกประเภทหนึ่งคือ สังหาริมทรัพย์ (มาตรา 140) หมายถึงทรัพย์สิน “อื่น” นอกจากอสังหาริมทรัพย์ และหมายความรวมถึงสิทธิอันเกี่ยวกับทรัพย์สินนั้นด้วย

ส่วนทรัพย์ที่ไม่สามารถทำสัญญาซื้อขาย ได้แก่ “ทรัพย์นอกพาณิชย์” (มาตรา 143)  ซึ่ง หมายถึงทรัพย์ที่ไม่สามารถถือเอาได้ และทรัพย์ที่โอนแก่กันมิได้โดยชอบด้วยกฎหมาย เช่น ที่สาธารณสมบัติของแผ่นดิน ที่วัดและที่ธรณีสงฆ์ ทรัพย์สินส่วนพระมหากษัตริย์ หรือทรัพย์สินอื่นซึ่งมีข้อกำหนดห้ามโอนตามมาตรา 1700 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

ในการทำสัญญาซื้อขาย ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 458 กำหนดว่า กรรมสิทธิในทรัพย์สินที่ขายนั้นย่อมโอนไปยังผู้ซื้อตั้งแต่ขณะเมื่อได้ทำสัญญาซื้อขายกัน

พูดแบบนี้อาจทำให้เข้าใจไปได้ว่า เพียงแค่เอ่ยปากเจรจาตกลงทำสัญญาซื้อขาย กรรมสิทธิในทรัพย์ที่ขายนั้นก็จะตกเป็นของผู้ซื้อทันทีโดยไม่ต้องทำอะไรอย่างอื่นอีก  เกือบจะใช่ แต่ก็ยังไม่ใช่เสียทีเดียวค่ะ

ที่จริงแล้ว ในการทำสัญญาซื้อขาย กรรมสิทธิในทรัพย์นั้นจะโอนไปยังผู้ซื้อโดยสมบูรณ์หรือไม่  ขึ้นอยู่กับว่า ทรัพย์ที่ซื้อขายกันนั้นเป็นทรัพย์ชนิดใด และต้องดูด้วยว่าผู้ซื้อผู้ขายได้ทำสัญญากันถูกต้องตามแบบที่กฎหมายกำหนดไว้หรือไม่

กล่าวคือ ถ้าเป็นการซื้อขายอสังหาริมทรัพย์ เรือมีระวางตั้งแต่ห้าตันขึ้นไป แพ และสัตว์พาหนะ ถ้าไม่ได้ทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ การซื้อขายนั้นตกเป็นโมฆะ คือสิ้นผลไปทั้งหมด กรรมสิทธิไม่โอนไปยังผู้ซื้อ

ส่วนการซื้อขายสังหาริมทรัพย์ ซึ่งกฎหมายไม่ได้กำหนดแบบไว้ โดยปกติเพียงแค่ตกปากรับคำซื้อขาย กรรมสิทธิ์ในทรัพย์ที่ซื้อขายย่อมโอนไปเป็นของผู้ซื้อทันที เว้นแต่คู่กรณีจะได้ระบุเงื่อนไขหรือเงื่อนเวลาไว้เป็นอย่างอื่น

ตัวอย่างเช่น  คำพิพากษาฎีกาที่ 60/2524 รถยนต์ไม่ใช่ทรัพย์ที่อยู่ในบังคับตามมาตรา 456 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กรรมสิทธิ์ในรถยนต์ย่อมโอนไปยังผู้ซื้อแต่ขณะทำสัญญาซื้อขายกันโดยมิต้องไปโอนทะเบียน ส่วนการโอนทะเบียนรถยนต์ตามกฎหมาย เกี่ยวกับทะเบียนรถยนต์นั้นเป็นเรื่องเกี่ยวกับเจ้าหน้าที่จะควบคุมยานพาหนะและภาษีรถยนต์ มิใช่แบบของนิติกรรมแต่อย่างใด

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 802/2546 จำเลยที่ 1 ซื้อรถยนต์พิพาทมาจากจำเลยที่ 2 โดยชำระราคาด้วยเช็คหลังจากนั้นจำเลยที่ 1 ได้ขายรถยนต์พิพาทให้แก่โจทก์ โดยโจทก์ชำระราคาครบถ้วนและได้รับมอบรถยนต์พิพาทจากจำเลยที่ 1 แล้ว แม้เช็คที่จำเลยที่ 1 ชำระราคารถยนต์พิพาทถูกธนาคารปฏิเสธการจ่ายเงิน การซื้อขายรถยนต์พิพาทระหว่างจำเลยที่ 1 และที่ 2 ก็เป็นการซื้อขายเสร็จเด็ดขาด กรรมสิทธิ์โอนไปยังจำเลยที่ 1 ผู้ซื้อตั้งแต่ขณะที่เมื่อได้ทำสัญญาซื้อขายกันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 458 ส่วนการชำระราคาไม่ใช่เงื่อนไขในการโอนกรรมสิทธิ์

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6289/2549 ข้อความในหนังสือสัญญาซื้อขาย แม้จะระบุว่าผู้ขายได้รับชำระค่ามัดจำเป็นเงินจำนวนหนึ่งและยอมให้ผู้ซื้อชำระราคาที่เหลือภายใน 1 ปี พร้อมกับการส่งมอบทรัพย์สินที่ซื้อขายก็ตาม แต่ก็ไม่มีข้อความตอนใดที่แสดงให้เห็นเจตนาของคู่สัญญาว่าหากผู้ซื้อชำระราคาครบถ้วนแล้ว ผู้ซื้อและผู้ขายจะไปทำสัญญาซื้อขายเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ในภายหลังต่อไป หนังสือสัญญาดังกล่าวจึงเป็นสัญญาซื้อขายเสร็จเด็ดขาด เมื่อมิได้ทำให้ถูกต้องตามแบบที่กฎหมายกำหนดจึงตกเป็นโมฆะตาม ป.พ.พ. มาตรา 456 วรรคหนึ่ง โจทก์จึงไม่อาจนำหนังสือสัญญาซื้อขายมาฟ้องบังคับให้จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกโอนที่ดินพิพาทได้

ไม่ซื้อไม่ขาย

If power is for sale, sell your mother to buy it. You can always buy her back again.

Arabian Proverb

 

ได้อ่านพบโครงการดีๆ ทางอินเทอร์เน็ตโครงการหนึ่งเข้าโดยบังเอิญค่ะ

โครงการนี้ชื่อว่า “ฉลาดไม่ซื้อ” คอนเซปต์ของโครงการคือ “การไม่ซื้อ ไม่ใช้ ไม่จ่ายเงินเพื่ออะไรนอกจากอาหารและการเดินทางเป็นเวลา 7 วัน รวมถึงทดลองไม่ซื้ออะไรเลยเป็นเวลา 1-2 วัน หรือหนึ่งสัปดาห์ ท้ายที่สุดคือแสวงหาหนทางจะมีชิวิตอยู่ให้ได้โดยไม่ซื้ออะไรหรือซื้อให้น้อยที่สุด”

สัปดาห์ฉลาดไม่ซื้อจัดขึ้นระหว่างวันที่ 28 ม.ค. – 3 ก.พ. 51 ที่ผ่านมา แม้ว่าจะจบลงไปแล้ว แต่กิจกรรมดีๆ แบบนี้ สามารถปฏิบัติต่อเนื่องได้เรื่อยๆ โดยไม่มีวันหยุด ผู้สนใจดูข้อมูลเพิ่มเติมได้ที่  http://wechange.seubsan.net/ ค่ะ

ไม่แปลกเลยใช่ไหมคะ หากจะกล่าวว่าธรรมดาเรื่องการซื้อมาขายไปเป็นกิจกรรมที่ทุกคนคุ้นเคยกันดีจนกลายเป็นเรื่องปกติในชีวิตประจำวัน

กระทั่งคนส่วนมากอาจลืมคิดไปเลยว่าการตื่นเช้ามาซื้อกับข้าวไปตักบาตร จ่ายค่าหมูปิ้ง ซื้อตั๋วรถเมล์ไปทำงาน จ่ายค่าแท็กซี่ ขายซีดีต่อให้เพื่อน ล้วนแต่เป็นการกระทำกิจกรรมทางกฎหมาย ซึ่งมีผลสมบูรณ์ไม่ต่างไปจากการทำสัญญากู้เงินธนาคาร ผ่อนบ้าน ผ่อนรถ ประกันชีวิต จำนองที่ดิน ค้ำประกัน ฯลฯ

กิจกรรมทางกฎหมายที่มีผลสมบูรณ์ต่างๆ เหล่านี้ นักกฎหมายเรารวมเรียกว่า “นิติกรรม” ค่ะ

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 149 ให้คำจำกัดความนองนิติกรรมไว้ว่า “นิติกรรม หมายความว่า การใดๆ อันทำลงโดยชอบด้วยกฎหมายและด้วยใจสมัคร มุ่งโดยตรงต่อการผูกนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล เพื่อจะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน หรือระงับซึ่งสิทธิ์”

แปลความได้ว่าการกระทำใดๆ จะถือว่าเป็นนิติกรรม การกระทำนั้นต้อง...1) เป็นการกระทำโดยเจตนา 2) การแสดงเจตนานั้นต้องชอบด้วยกฎหมาย 3) ผู้แสดงเจตนากระทำลงด้วยความสมัครใจ 4) มีความประสงค์จะผูกนิติสัมพันธ์ระหว่างบุคคล และ 5) เพื่อก่อให้เกิดการเคลื่อนไหวในสิทธิ ซึ่งได้แก่ การก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน หรือระงับซึ่งสิทธิ

นิติกรรมมีได้หลายประเภท เช่น การทำสัญญาต่างๆ เช่น สัญญากู้ยืมเงิน สัญญาเช่า สัญญาค้ำประกัน หรือแม้แต่การหมั้น การสมรส การทำพินัยกรรม การปลดหนี้หรือชำระหนี้ ฯลฯ

ตัวอย่างเช่น สัญญาซื้อขาย ก็เข้าลักษณะเป็นนิติกรรมอย่างหนึ่ง

ก่อนที่จะเกิดสัญญาใดๆ ภาษากฎหมายบอกไว้ ขั้นแรก คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายต้องมี “คำเสนอ” และ “คำสนอง” ที่ถูกต้องตรงกันเสียก่อนค่ะ

“คำเสนอ” เรียกอีกอย่างว่าเป็น “คำขอให้เข้าทำสัญญา” ส่วน “คำสนอง” อีกนัยหนึ่งหมายถึง “การตอบรับเข้าทำสัญญาตามคำเสนอ”

ตัวอย่างเช่น นางสาว ก. เดินไปปากซอย ตั้งใจจะซื้อมะม่วงมาทำน้ำปลาหวาน แม่ค้าคือนาง ข. บอกว่า มะม่วงแรดรสดีขายอยู่กิโลละ 50 บาท นางสาว ก. ต่อราคา เหลือ 15 บาท นาง ข. ไม่ขาย บอกว่า ลดให้ได้แค่ 5 บาท เหลือโลละ 45 บาท จะชื้อไหม นางสาว ก. บอกว่าแพงไป ให้ได้แค่ โลละ 20 บาท จะขายไม่ขาย แม่ค้าเหลียวซ้ายและขวา หันไปคว้ามีดปอกมะม่วง ตวาดว่าถ้าต่ออีกคำเดียวจะยกมีดให้ฟรีๆ นางสาว ก. ไม่พอใจ สะบัดหน้าเดินหนีกลับบ้าน  

อย่างนี้...เรียกว่าสัญญาซื้อขายมะม่วงไม่เกิดค่ะ เพราะคำเสนอและคำสนองไม่ถูกต้องตรงกัน  คำบอกเล่าของแม่ค้าที่ว่ามะม่วงราคากิโลละ 50 บาทนั้น เรียกได้ว่าเป็นคำเสนอให้นางสาว ก. เข้าทำสัญญาซื้อขาย แต่ในเมื่อนางสาว ก. ไม่พอใจ ตั้งราคาไปใหม่ ราคาที่นางสาว ก. บอกไปนั้น จึงกลายเป็นคำเสนอขึ้นใหม่อีกครั้งหนึ่ง หากครั้งนี้แม่ค้าตอบตกลง ถือว่าแม่ค้ามีคำสนองรับ สัญญาซื้อขายมะม่วงจึงจะเกิด

เมื่อผลปรากฎว่า ต่างฝ่ายต่างมีคำเสนอ และไม่มีฝ่ายใดสนองรับ คำเสนอทั้งหลายจึงสิ้นผลไปในที่สุด

อย่างไรก็ดี กรณีดังกล่าวนี้ไม่รวมถึงคำเสนอที่ว่าจะยกมีดให้ฟรีๆ นะคะ เพราะคำเสนอแบบนี้เรียกว่าเป็นการแสดงเจตนาทำคำเสนอโดยมีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย และขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ตกเป็นโมฆะ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 150

แม้นางสาว ก. จะต่อรองราคาอีกครั้ง นาง ข. ก็ไม่มีความผูกพันตามสัญญาในอันที่จะต้องยกมีดปอกผลไม้ให้นางสาว ก. แต่อย่างใด งานนี้นางสาว ก. รอดตัวเพราะรีบหนีกลับบ้านไป เป็นหนทางที่ปลอดภัยที่สุดแล้วค่ะ
                           

*เพิ่มเติม คำพิพากษาฎีกาที่ 5343/2542 จำเลยมีคำเสนอขายข้าวสาร จำนวน 20,000 เมตริกตัน ส่งมอบเดือนตุลาคม - ธันวาคม 2537 ไปยังโจทก์ โจทก์ตกลงให้จำเลยเป็นผู้ส่งข้าว คำเสนอและคำสนองดังกล่าวจึงถูกต้องตรงกัน ย่อมก่อให้เกิดสัญญาแล้ว แต่เมื่อจำเลยมีหนังสือขอเปลี่ยนแปลงเงื่อนไขการชำระราคาและเสนอราคาใหม่ไปยังโจทก์ ถือว่าเป็นคำเสนอใหม่ โจทก์ตอบตกลงซื้อข้าวตามราคาที่เสนอมาใหม่และให้จำเลยไปทำสัญญาซื้อขายกับโจทก์ แสดงว่าคำเสนอคำสนองใหม่ถูกต้องตรงกันสัญญาเกิดขึ้นแล้ว มีผลให้เป็นการยกเลิกสัญญาเดิมและผูกพันกันตามสัญญาที่เกิดขึ้นใหม่
ต่อมาโจทก์ มีหนังสือแจ้งให้จำเลยส่งมอบข้าวลงเรือในเดือนตุลาคม 2537 โดยไม่มีข้อความให้จำเลยมาทำสัญญาเป็นหนังสือ แต่กลับเร่งรัดให้จำเลยส่งมอบข้าวให้ทันกำหนดเวลา แสดงว่าโจทก์ไม่ได้มีเจตนาที่จะให้สัญญามีผลสมบูรณ์ต่อเมื่อได้ทำสัญญาเป็นหนังสือก่อน การที่จำเลยได้รับหนังสือดังกล่าวแล้วมีหนังสือขอเลื่อนไปส่งมอบข้าวสารในเดือนธันวาคม 2537 โดยไม่ทักท้วงหรือโต้แย้งว่าสัญญายังไม่ได้ลงนามเนื่องจากยังไม่ได้ตกลงกันในเรื่องค่าเสียหาย การค้ำประกันและการส่งมอบ พฤติการณ์ของจำเลยแสดงว่าจำเลยเองมิได้มุ่งที่จะให้การซื้อขายข้าวดังกล่าวนั้นจะต้องทำสัญญากันเป็นหนังสือเช่นกัน ดังนั้น สัญญาซื้อขายระหว่างโจทก์จำเลยจึง มีผลบังคับได้ตามกฎหมายแล้ว หาได้มีกรณีที่สงสัยว่าสัญญาจะต้องทำเป็นหนังสือดังที่บัญญัติไว้ใน ป.พ.พ. มาตรา 366 วรรคสองแต่อย่างใดไม่

คำมั่นสัญญา

Now is the time to make real the promise of democracy.
Martin Luther King, Jr.

เพิ่งเริ่มปีใหม่มาหมาดๆ เงินเดือนแรกของปีหนูถีบจักรยังไม่ทันโอนเข้ากระเป๋า แต่ดูเหมือนว่าโลกหลังปีใหม่ ทั้งในบ้านเขา และบ้านเรา จะหมุนเร็วเสียจนไล่กวดแทบไม่ทันแน่ะค่ะ

ตามธรรมเนียมของการเริ่มต้นศักราชใหม่ ใครๆ ตั้งใจอยากจะเริ่มต้นทำสิ่งใหม่ๆ เพิ่มสีสันให้ชีวิต ความตั้งใจตอนปีใหม่แบบนี้ ฝรั่งเรียกว่า New Year’s resolution ยกตัวอย่างเช่น เพื่อนสาวคนหนึ่ง เธอตั้ง New Year’s resolution สำหรับปี 2008 ไว้ว่า หนึ่ง จะตื่นเช้าขึ้นครึ่งชั่วโมง เพื่อให้ยาริสสีแดงได้จอดในร่มทุกวัน สีจะได้ไม่ซีดและดู cool ตลอดเวลา,  สอง ลองทำสิ่งที่ไม่เคยทำมาก่อน เช่น  วิ่งย้อนศรที่สวนลุมฯ วิ่งพร้อมเต้นแอโรบิค  กินเจ ฯลฯ

คำมั่นสัญญาที่ให้ไว้กับตัวเองแบบนี้ เรียกว่าตั้งใจดีไว้ก่อน ทำได้หรือไม่ได้ก็เห็นไม่เสียหาย ต้นปีหน้าค่อยมาว่ากันใหม่ จะตั้งแล้วตั้งอีกสักกี่ข้อก็ยังได้ (ฮา)

ในทางกฎหมาย คำมั่นที่ได้ให้ไว้ต่อบุคคลอื่นถือเป็นนิติกรรมฝ่ายเดียวที่ต้องมีผู้รับการแสดงเจตนา พูดเป็นภาษากฎหมายฟังแล้วเข้าใจยากจังค่ะ แต่โดยสรุปหมายความว่า คำมั่นที่ได้ให้ไว้นั้นจะมีผลผูกพันตัวผู้ให้คำมั่นในทำนองเดียวกับคำเสนอก่อนมีการทำสัญญา

ทำไมต้องประมวลกฎหมาย?

Public morals are natural complements of all laws: they are by themselves an entire code.
Napoleon Bonaparte

ปัจจุบัน ถ้าจะพูดถึงกฎหมายหลักที่ใช้บังคับอยู่ในบ้านเราซึ่งหลายต่อหลายคนคุ้นเคยกันดี ก็คงหนีไม่พ้นประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์และประมวลกฎหมายอาญา

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทย ประกาศใช้ครั้งแรกเมื่อปี พ.ศ. 2466 ในรัชสมัยพระบาทสมเด็จพระมงกุฎเกล้าเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 6 หลังจากนั้นได้มีการแก้ไขอีกหลายครั้ง กระทั่งนับถึงปัจจุบัน เรามีประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ใช้บังคับมาแล้วถึง 84 ปี

ส่วนประมวลกฎหมายอาญาฉบับแรกคือ กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 (พ.ศ. 2451) ประกาศใช้ครั้งแรกในสมัยพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 5 นับถึงบัดนี้เป็นเวลาเกือบหนึ่งร้อยปี

ถ้าดูแค่เพียงตัวเลข อาจรู้สึกว่าประวัติศาสตร์การบังคับใช้กฎหมายในบ้านเรามีความเป็นมาย้อนหลังกลับไปไม่ไกลเท่าไรนัก แค่เพียงหนึ่งชั่วอายุคนเท่านั้น

แต่นั่นเป็นเพียงประวัติศาสตร์ของการมีกฎหมายขึ้นมาบังคับใช้อย่างเป็นสากลรูปธรรม หากมองกันตามข้อเท็จจริงแล้ว ประวัติศาสตร์กฎหมายไทยกลับมีความเป็นมาย้อนหลังไปไกลกว่านั้น จากหลักฐานที่พบเริ่มแรกตั้งแต่คัมภีร์พระธรรมศาสตร์สมัยสุโขทัย (พ.ศ. 1781) หรือประมาณ 700 กว่าปีล่วงมาแล้ว

ตั้งแต่เมื่อ 700 ปีก่อน ระบบกฎหมายดั้งเดิมของไทยใช้หลักการตัดสินคดีความโดยอ้างอิงคำตัดสิน(พระบรมราชวินิจฉัย)เป็นหลัก แต่ปัจจุบันเราเดินอยู่บนเส้นทางของระบบกฎหมาย Civil Law ซึ่งเป็นหนี่งในสองระบบกฎหมายหลักของโลก

Civil Law คืออะไร?

การจะตอบคำถามนี้ได้ ต้องอธิบายถึงระบบกฎหมายหลักทั้งสองระบบเสียก่อนค่ะ

ระบบกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในหลายประเทศทั่วโลกทุกวันนี้มีที่มาจากสองระบบกฎหมายหลัก นั่นคือ ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร (Civil Law) และระบบกฎหมายจารีตประเพณี (Common Law)

ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร (Civil Law) มีวิวัฒนาการจากกฎหมายโรมัน ซึ่งภายหลังได้รับการฟื้นฟูขึ้นอีกครั้งในอิตาลี ระบบกฎหมายนี้ยึดถือหลักกฎหมายที่ได้จากจารีตประเพณีและตัวบทกฎหมายที่มีบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร ตัวอย่างประเทศในยุโรปที่ใช้ระบบนี้ เช่น เยอรมัน ฝรั่งเศส สเปน ในเอเชีย เช่น เกาหลี ญี่ปุ่น ไทย

คำว่ายึดถือตัวบทกฎหมายที่มีบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร หมายความว่า ในการวินิจฉัยคดี ศาลจะมีคำสั่งหรือคำพิพากษาโดยยืนอยู่บนพื้นฐานของหลักกฎหมายตามที่มีบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายหรือพระราชบัญญัติเป็นหลัก โดยอาศัยการตีความกฎหมายเหล่านี้ซึ่งได้มีการเขียนไว้เป็นลายลักษณ์อักษร จากนั้นจึงนำหลักกฎหมายที่ได้มาปรับใช้ให้เหมาะสมกับคดี ในระบบนี้อำนาจการออกกฎหมายขึ้นอยู่กับฝ่ายนิติบัญญัติ ศาลไม่มีอำนาจในการสร้างหลักกฎหมาย แต่มีสถานะเป็นเพียงผู้ใช้กฎหมาย นอกจากนี้ คำพิพากษาของศาลก็ไม่มีสถานะเป็นกฎหมาย เป็นแต่เพียงแนวทางในการวินิจฉัยคดีเท่านั้น

ระบบกฎหมายจารีตประเพณี (Common Law) ระบบนี้พัฒนาขึ้นในประเทศอังกฤษ นอกจากนี้ยังเป็นระบบที่ใช้อยู่ใน อเมริกา แคนาดา ออสเตรเลีย และสิงคโปร์ โดยมีวิวัฒนาการจากการที่ศาลในอังกฤษสมัยก่อนนำหลักเกณฑ์ในจารีตประเพณีมาเป็นมาตรฐานในการตัดสินคดี จากนั้นศาลที่ทำหน้าที่พิจารณาตัดสินคดีต่อๆ มาจึงได้ยึดถือคำพิพากษาของศาลในคดีก่อนหน้าเป็นบรรทัดฐาน เกิดเป็นหลักเกณฑ์ทางกฎหมายสืบต่อกันมา

ในระบบนี้ถือว่าผู้พิพากษาเป็นผู้ออกกฎหมาย (Judge made law) ด้วยเหตุนี้ ในระบบนี้จึงไม่มีการตรากฎหมายขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร แต่จะอาศัยเทียบเคียงหลักกฎหมายจากคำพิพากษาของศาลที่เคยตัดสินไว้ก่อนหน้า โดยในคดีที่มีข้อเท็จจริงเป็นอย่างเดียวกัน ศาลซึ่งทำหน้าที่วินิจฉัยในคดีหลังจะถูกผูกพันโดยคำพิพากษาของศาลที่ตัดสินไว้ก่อน (Stare decisis) อย่างไรก็ตาม ในบางกรณีที่ยังไม่เคยมีคดีเกิดขึ้นมาก่อน ก็อาจมีการตรากฎหมายขึ้นมาใช้สำหรับกรณีนั้นๆ เป็นการเฉพาะได้ ระบบนี้ถือว่าคำพิพากษาของศาลมีสถานะเป็นกฎหมายในตัวเอง โดยหลักกฎหมายเหล่านั้นมีที่มาจากจารีตประเพณี ศาสนา คำพิพากษา หลักความยุติธรรม (equity) และความเห็นของนักกฎหมาย

สำหรับระบบกฎหมายของประเทศไทย ดังที่กล่าวไว้แล้วว่าเราใช้ระบบกฎหมายที่เรียกว่า "ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร" หรือระบบ Civil Law ค่ะ

เหตุใดไทยจึงใช้ระบบกฎหมาย Civil Law?

สาเหตุหลักที่ไทยเลือกใช้ระบบกฎหมายแบบลายลักษณ์อักษร แทนที่จะใช้ระบบกฎหมายจารีตประเพณี เนื่องจากในสมัยรัชกาลที่ห้า ซึ่งเป็นช่วงเวลาที่เรากำลังมีการปฏิสัมพันธ์อย่างใกล้ชิดกับชาติตะวันตก ปรากฏว่าพัฒนาการทางกฎหมายจารีตประเพณีของเราในยุคนั้นยังไม่อาจนำมาปรับใช้ใด้ทันกับกฎเกณฑ์และวิธีคิดแบบฝรั่ง ผลจากการสูญเสียอธิปไตยทางการศาลหรือการสูญเสียสิทธิสภาพนอกอาณาเขตเป็นสาเหตุหลักที่ทำให้รัชกาลที่ห้าประกาศใช้ระบบกฎหมายแบบลายลักษณ์อักษร (Civil Law) ตามแบบฝรั่งเศส ญี่ปุ่น อังกฤษ และเยอรมัน ทั้งนี้ เพราะการตรากฎหมายเป็นลายลักษณ์อักษรเป็นการง่าย สะดวก ชัดเจน และรวดเร็วกว่าการรอให้เกิดวิวัฒนาการของกฎหมายจารีตประเพณีอันเกิดจากคำพิพากษาของศาล

ปัจจุบันเรามีประมวลกฎหมายใช้บังคับอยู่ 7 ฉบับ ได้แก่

        1.  ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
        2.  ประมวลกฎหมายอาญา
        3.  ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง
        4.  ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา
        5. ประมวลกฎหมายที่ดิน
        6.  ประมวลรัษฎากร
        7.  ประมวลกฎหมายอาญาทหาร

ประมวลกฎหมายเหล่านี้ออกโดยอาศัยอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติ มีลำดับศักดิ์และกระบวนการจัดทำเช่นเดียวกับพระราชบัญญัติ ส่วนที่แตกต่างคือ ประมวลกฎหมายเป็นการนำหลักกฎหมายทั่วไปในหลายเรื่องมารวมบัญญัติไว้ในกฎหมายฉบับเดียวกัน โดยจัดแบ่งหมวดหมู่เพื่อให้ง่ายต่อการนำไปบังคับใช้ค่ะ

เป็นทนายที่ไหนดี? (3)


Lawyers would have a hard time making a living if people behaved themselves and kept their promises
                                                                                                                                                                         
Anonymous

ประเทศสุดท้ายที่เราจะพูดถึงเกี่ยวกับระบบการศึกษากฎหมายก่อนที่จะมาเป็นทนาย คือประเทศจีนค่ะ

ปัจจุบันความเคลื่อนไหวของจีนกำลังเป็นที่น่าจับตาและอยู่ในความสนใจของนานาประเทศ นับแต่จีนเริ่มดำเนินนโยบายเปิดประเทศโดยประธานาธิบดีเติ้ง เสี่ยว ผิง เมื่อปี 1978 จวบจนกระทั่งได้รับการคัดเลือกให้เป็นเจ้าภาพจัดการแข่งขันกีฬาโอลิมปิกในปี 2008 ที่กำลังจะมาถึง ตลอดระยะเวลาสามสิบปีที่ผ่านมา จากการศึกษาสถิติและตัวเลขจำนวนมากแสดงให้เห็นว่าเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจและการบริโภคของชาวจีนเป็นไปอย่างรวดเร็วจนน่าตกใจ

ด้วยจำนวนประชากรที่มีมากถึง 1,300 ล้านคน ปัจจุบันจีนกำลังอยู่ระหว่างการพัฒนาคุณภาพของประชากรเหล่านี้ให้มีความกินดีอยู่ดีและมีความรู้เพิ่มขึ้น จากสถิติพบว่าปัจจุบันมีผู้จบการศึกษาระดับปริญญาตรีในจีนโดยเฉลี่ยปีละเกือบ 3 ล้านคน และมีนักศึกษาที่จบจากต่างประเทศทั้งหมดเกินกว่า 1 ล้านคน

การศึกษากฎหมายในประเทศจีนเริ่มต้นจากระดับมหาวิทยาลัย โดยเด็กนักเรียนชั้นมัธยมของเขาต้องผ่านระบบการสอบเอ็นทรานซ์ (National Matriculation Test- NMT) เพื่อเข้ามหาวิทยาลัย คล้ายๆ กับของบ้านเรา

นักเรียนเหล่านี้จะต้องตัดสินใจเลือกสาขาวิชาก่อนเข้าสอบ ส่วนว่าจะได้เรียนในสาขาวิชาหรือมหาวิทยาลัยที่ดีหรือตามต้องการหรือไม่ ก็ขึ้นอยู่กับคะแนนสอบ NMT เป็นสำคัญ

การเรียนกฎหมายในมหาวิทยาลัยใช้เวลาทั้งสิ้นสี่ปี นอกจากนี้นักศึกษายังต้องผ่านการฝึกงานด้านกฎหมายเป็นระยะเวลาอย่างน้อย 2-3 เดือนในช่วงปีที่สามหรือสี่ ส่วนในปีสุดท้ายก่อนจบการศึกษา นักศึกษายังต้องส่งรายงานที่เขียนขึ้นเองอีกหนึ่งฉบับด้วย 

จีนมีระบบการสอบ “เนติบัณฑิต” เช่นเดียวกับประเทศไทยและเกาหลีใต้ โดยทนายความของเขาถูกบังคับว่าทุกคนจะต้องสอบไล่ได้ความรู้ชั้นเนติบัณฑิตเสียก่อน จึงจะสามารถประกอบวิชาชีพทนายความได้

และหลังจากสอบเนติบัณฑิตได้แล้ว ยังต้องผ่านการฝึกงานหนึ่งปีอีกต่างหาก ถึงจะครบถ้วนกระบวนความ มีสิทธิได้รับใบอนุญาตประกอบวิชาชีพทนายความโดยสมบูรณ์

ระบบการสอบเนติบัณฑิตของจีนยังมีส่วนคล้ายกับเกาหลีใต้ประการหนึ่งคือ ผู้ที่จะมีสิทธิสมัครสอบเนติบัณฑิตนั้น จะเป็นใครก็ได้ ไม่จำเป็นต้องเป็นนักศึกษากฎหมายได้ปริญญาตรีนิติศาสตร์บัณฑิตเสมอไป ส่วนสถิติของผู้ที่สอบไล่ได้เนติบัณฑิตในประเทศจีนนั้นอยู่ที่ประมาณ 10% ต่อปี ถือว่าใกล้เคียงกับของประเทศไทยเราเลยทีเดียว

ปัจจุบันจีนกำลังมีแนวคิดที่จะปรับปรุงกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการสอบเนติบัณฑิตให้มีความรัดกุมยิ่งขึ้น โดยจะกำหนดคุณสมบัติของผู้มีสิทธิสอบให้จำกัดอยู่เฉพาะผู้ที่จบนิติศาสตร์บัณฑิตเท่านั้น

ทั้งหมดนี้เป็นเพียงตัวอย่างของระบบการคัดเลือกทนายความในต่างประเทศ ซึ่งบอกให้เรารู้ว่า กว่าจะมาเป็นทนายไม่ว่าในที่ไหนๆ ก็ไม่ใช่เรื่องง่ายๆ

นอกจากความแตกต่างในเรื่องของระบบการคัดเลือกแล้ว ค่าตอบแทนของทนายความในแต่ละประเทศ ก็เป็นอีกประการหนึ่งที่มีความแตกต่างกันอย่างมาก

เป็นที่รู้กันว่าทนายความในประเทศมหาอำนาจมีรายได้เฉลี่ยประมาณ 60,000 – 100,000 เหรียญต่อปี ดังนั้น สำหรับโจทย์ที่ตั้งไว้ในตอนแรกว่า “เป็นทนายที่ไหนดี” หลายคนจึงตอบได้อย่างไม่ต้องลังเลใจเลยว่า “ที่ไหนตังค์เยอะ ที่นั่นแหละดี”

สำหรับในประเทศไทย พระราชบัญญัติทนายความกำหนดคุณสมบัติของผู้สามารถยื่นขอจดทะเบียนและรับใบอนุญาตทนายความไว้ว่าต้องเป็นผู้มีสัญชาติไทยเท่านั้น ส่วนในประเทศจีนไม่มีข้อห้ามในทำนองนี้ แต่เป็นที่รู้กันว่าทนายความที่จะว่าความในศาลได้ต้องเป็นผู้มีสัญชาติจีน ส่วนทนายความที่รับให้คำปรึกษาไม่จำเป็นต้องมีสัญชาติจีนก็ได้

ดังนั้น สำหรับชาวต่างชาติที่เห็นว่าทนายความในประเทศเหล่านี้มีรายได้ดีเหลือเกิน อยากจะมาเป็นบ้าง ขอบอกไว้ตรงนี้ว่าหมดสิทธิค่ะ

เป็นทนายที่ไหนดี? (2)

A Lawyer will do anything to win a case, sometimes he will even tell the truth.

Patrick Murray

 

ครั้งที่แล้วเล่าถึงกระบวนการกว่าจะมาเป็นทนายในประเทศเกาหลีใต้ไปแล้ว

คราวนี้ลองมาดูในประเทศอื่นกันบ้างนะคะ

ในประเทศเยอรมันนี ซึ่งใช้ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) เหมือนกับบ้านเรา (อันที่จริงต้องบอกว่าเราไปเหมือนเขาต่างหาก) หลังจบชั้นมัธยม เด็กนักเรียนในเยอรมันสามารถเลือกเรียนกฎหมายในมหาวิทยาลัยได้ทันทีโดยไม่ต้องเสียค่าใช้จ่ายใดๆ นี่เป็นข้อดีที่เห็นได้ชัดที่สุดประการหนึ่งของระบบการศึกษาเยอรมัน

นอกจากไม่ต้องเสียค่าใช้จ่ายแล้ว อีกประการหนึ่งที่เด็กไทยน่าจะชอบก็คือ การเรียนกฎหมายในเยอรมันสามารถจัดตารางเรียนได้เอง และไม่มีข้อบังคับว่าจะต้องเข้าห้องเรียนด้วย

ดูเหมือนจะง่ายๆ อย่างนี้ แต่เอาเข้าจริงแล้ว กว่าจะเป็นทนายในเยอรมันได้ไม่ใช่เรื่องง่ายเลย

การเรียนกฎหมายในมหาวิทยาลัยที่เยอรมันใช้เวลาประมาณ 4-5 ปี แต่ก่อนที่จะออกว่าความเป็นทนายได้เต็มตัว นักเรียนกฎหมายในเยอรมันต้องผ่านกระบวนการสอบที่สำคัญสองขั้นตอนที่เรียกว่า First State Exam และ Second State Exam รวมถึงการฝึกงานต่างๆ คิดเป็นระยะเวลาในการเรียนและการสอบทั้งสิ้นประมาณ 6-7 ปี

First State Exam เป็นการทดสอบครั้งแรกหลังจากจบมหาวิทยาลัย เงื่อนไขการมีสิทธิสอบ First State Exam ง่ายๆ มีอยู่ว่า ระหว่างเรียนในมหาวิทยาลัย นักเรียนกฎหมายทุกคนต้องผ่านการสอบข้อเขียนครั้งใหญ่ก่อนสองครั้ง ต้องเขียนรายงานหนึ่งฉบับความยาวประมาณ 35 หน้า ประกอบกับพรีเซนเตชั่นในชั้นเรียนความยาวประมาณ 25 นาที รวมถึงสอบปากเปล่าในสาขาวิชาที่ตัวเองสนใจอีกหนึ่งครั้ง และมีระยะเวลาฝึกงานในสองสาขาวิชากฎหมายที่แตกต่างโดยไม่ได้รับเบี้ยเลี้ยงอีก 12 สัปดาห์

ทั้งหมดนี้คิดเป็นส่วนหนึ่ง หรือประมาณ 30% ของคะแนนสอบ First State Exam ทั้งหมด 

หลังผ่านบททดสอบข้างต้นเรียบร้อยแล้ว นักศึกษาจึงจะมีสิทธิเข้าสอบ First State Exam โดยเป็นการสอบข้อเขียนในวิชากฎหมายแพ่ง 3 ครั้ง ครั้งละห้าชั่วโมง, วิชากฎหมายมหาชน 1 ครั้ง และกฎหมายอาญาอีก 1 ครั้ง แล้วยังต้องสอบปากเปล่าในสามสาขาวิชานี้รวมกันอีกครั้งหนึ่งด้วย ทั้งหมดนี้คือคะแนนในส่วน 70% ที่เหลือ

หลังหลุดรอดจากการสอบ First State Exam มาได้ ต่อไปก็มาถึงการสอบ Second State Exam

ก่อนมีสิทธิสอบ Second State Exam นักศึกษาทุกคนต้องผ่านการฝึกงานในสถาบันกฎหมายเสียก่อนเป็นระยะเวลาสองปีโดยได้รับเบี้ยเลี้ยง อาจเป็นหน่วยงานของรัฐ ศาล อัยการ หรือสำนักงานทนายความก็ได้

การสอบ Second State Exam จะเป็นตัวชี้วัดว่า นักศึกษาคนนั้นจะได้ประกอบวิชาชีพอะไร โดยผู้ที่ทำคะแนนได้สูงสุด จำนวนประมาณ 1% ของผู้เข้าสอบทั้งหมด จะได้เป็น Notary* ส่วนผู้ที่ทำคะแนนได้ในลำดับรองลงมาอีก 15% จะเป็นผู้พิพากษาหรืออัยการ

ส่วนที่เหลืออีก 85% ก็จะเป็นทนายความ มีสิทธิว่าความได้ตามระเบียบ

มาตรฐานข้อสอบ รวมถึงกฎเกณฑ์ต่างๆในการทดสอบทางกฎหมายครั้งสำคัญทั้งสองครั้งนี้ อยู่ภายใต้การควบคุมของหน่วยงานของรัฐที่ชื่อว่า “Landesjustizpruefungsamt”

ชื่อยาวๆ อย่างนี้ พยายามยังไงก็อ่านไม่ออกค่ะ... แต่แปลเป็นไทยได้ง่ายๆ ว่า “หน่วยงานของรัฐสำหรับการทดสอบทางกฎหมาย” นั่นเอง

* Notary Public ผู้มีอำนาจทำคำรับรองทั้งในทางข้อเท็จจริงและทางกฎหมาย เช่น รับรองความถูกต้องของลายมือชื่อ รับรองสำเนาเอกสาร คำพยาน บันทึกคำให้การที่ต้องมีการสาบาน หรือเอกสารอื่นๆ   ในบางประเทศที่ใช้ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) โนตารีพับลิคอาจมีอำนาจในการรับรองนิติกรรมด้วย โนตารีในยุโรปมีความสำคัญมาก เพราะสามารถมีอำนาจเทียบเท่าศาลในบางเรื่อง และยังเป็นเจ้าพนักงานของรัฐในการเก็บเอกสารสำคัญต่างๆ  กฎหมายโนตารีพับลิกมีใช้ในหลายประเทศ เช่น สหรัฐอเมริกา อังกฤษ เยอรมัน ฝรั่งเศส ญี่ปุ่น สิงคโปร์ อิตาลี ออสเตรเลีย ปัจจุบันประเทศไทยยังไม่มีกฎหมายเฉพาะสำหรับโนตารี แต่สภาทนายความฯ ได้มีความพยายามจัดให้มีบริการในลักษณะเดียวกันที่เรียกว่า Notarial Services Attorney

เป็นทนายที่ไหนดี?

Doctors are the same as lawyers; the only difference is that lawyers merely rob you,
whereas doctors rob you and kill you too.

Anton Chekhov*

เคยได้ยินไหมคะ ที่ใครๆเขาว่าทนายเป็นอาชีพที่ทำมาหากินบนความทุกข์ของคนอื่น

ในฐานะคนข้างเคียงในวงการ จะออกอาการว่าเห็นด้วยเสียเหลือเกินก็คงไม่ได้ แต่จะให้ปฏิเสธว่าไม่ใช่ก็ดูจะขัดแย้งกับความรู้สึกยังไงอยู่

เอาเป็นว่าขอเถียงแทนเพื่อนนิดหนึ่งก็แล้วกัน ว่าการเป็นทนายไม่ใช่เรื่องของการทำมาหากินบนความทุกข์ของคนอื่นหรอกนะคะ

แต่เป็นการแบกรับความทุกข์ของคนอื่น ไว้บนความทุกข์ของตัวเองอีกทีต่างหาก (ฮา)

ปัจจุบันทนายความในประเทศไทยมีจำนวนทั้งสิ้น 53,236 คน (ข้อมูลจากสภาทนายความฯ) กว่าจะมาเป็นทนายในประเทศไทยต้องผ่านขั้นตอนหลายอย่าง นับแต่ผ่านด่านเอนทรานซ์ครั้งแรกเมื่อตอนอายุสิบแปด ผ่านกระบวนการเรียนการสอนในมหาวิทยาลัยอย่างน้อยๆ อีกสี่ปี หรืออาจจะมากกว่านั้นสำหรับบางคน ผ่านการฝึกงานในสำนักงานทนายความ ทั้งแบบที่ได้รับเงินเดือนและไม่ได้รับเงินเดือนอีกหนึ่งปี

สุดท้าย ยังต้องฝ่าด่านอรหันต์ในการสอบ “ใบอนุญาตประกอบวิชาชีพทนายความ” หรือที่เรียกกันติดปากว่า “ตั๋วทนาย” ซึ่งใช้เวลาประมาณปีหนึ่งเป็นอย่างน้อย สำหรับคนที่สอบครั้งเดียวผ่าน รวมๆ แล้วกว่าจะได้มาเป็นทนาย กินระยะเวลาในชีวิตอย่างน้อยๆ ก็ 5-6 ปี เกือบๆ เท่าหมอหรือสถาปนิกนั่นเชียว

ที่กล่าวมาทั้งหมดคือขั้นตอนคร่าวๆ สู่การประกอบวิชาชีพทนายความในประเทศไทย

แล้วทนายความในประเทศอื่นเขามีความเป็นมากันอย่างไร ลองมาดูกันนะคะ

ในประเทศเกาหลีใต้ เพื่อนบ้านซึ่งกำลังโด่งดังเหลือเกินในหมู่วัยรุ่นบ้านเราเวลานี้ ทนายความในเกาหลีใต้เริ่มเรียนกฎหมายในระดับมหาวิทยาลัยเหมือนกันกับของบ้านเรา ระยะเวลาการเรียนก็เท่าๆกัน คือสี่ปีโดยประมาณ แต่กว่าจะได้รับอนุญาตให้ประกอบวิชาชีพทนายความอย่างเต็มภาคภูมินั้น การสอบ “เนติบัณฑิต” ให้ผ่าน ถือเป็นปราการด่านสำคัญ ที่น้อยคนนักจะเอาชีวิตรอดผ่านไปได้

สำหรับประเทศไทย การสอบ “เนติบัณฑิต” และ “ใบอนุญาตประกอบวิชาชีพทนายความ” แยกออกจากกันอย่างชัดเจน นั่นหมายความว่า หลังจบนิติศาสตร์บัณฑิตแล้ว หากคุณมีความประสงค์จะประกอบอาชีพทนายความในประเทศไทย สิ่งสำคัญที่สุดคือ คุณต้องสอบ “ใบอนุญาตประกอบวิชาชีพทนายความ” ให้ได้เสียก่อน ส่วน “เนติบัณฑิต” นั้น เป็นเรื่องที่ค่อยว่ากันไป จะสอบหรือไม่สอบก็ได้ จะผ่านหรือไม่ผ่านก็ได้ ไม่เกี่ยวกัน

ตรงกันข้าม หากคุณสอบไล่ได้ความรู้ชั้น “เนติบัณฑิต” แล้ว แต่ทำยังไงๆ ก็สอบ “ใบอนุญาตประกอบวิชาชีพทนายความ” ไม่ผ่านเสียที จะยังไงเสียคุณก็ไม่มีโอกาสเป็นทนายเข้าไปความว่าความในศาลได้แน่นอน

สำหรับนักกฎหมายไทย ตามความเป็นจริง หรือแม้กระทั่งในความรู้สึกของหลายๆคน กล่าวกันว่า การสอบ “เนติบัณฑิต” นั้น ยากเย็นแสนเข็ญหนักหนาสาหัสกว่าการสอบ “ใบอนุญาตประกอบวิชาชีพทนายความ” หลายต่อหลายเท่า ทำให้เกิดมโนทัศน์แปลกๆ ว่า

ทนายความที่มีตรา “เนติบัณฑิต” พ่วงท้ายมาด้วย จะมีความสามารถเหนือกว่าทนายความที่มีแต่ “ใบอนุญาตประกอบวิชาชีพทนายความ” อย่างเดียว

แต่ในความเป็นจริง ทนายใบอนุญาตที่ประสบความสำเร็จสูงกว่าทนายเนติบัณฑิต มีให้เห็นออกถม!

กลับมาที่เกาหลีใต้กันต่อนะคะ การประกอบอาชีพทนายความในบ้านเราแยกออกเป็นสองระบบอย่างนี้ แต่ในเกาหลีเขามีระบบเดียว คือ “เนติบัณฑิต”

การวัดคะแนนของผู้ที่จะสอบผ่านเนติบัณฑิตในเกาหลีใต้ ใช้ระบบอิงกลุ่ม ไม่อิงเกณฑ์ ดังนั้นการที่คุณจะสอบผ่านหรือไม่ จึงขึ้นอยู่กับว่า คนที่นั่งข้างๆ คุณทำได้ดีแค่ไหนด้วย ผู้ที่รอดชีวิตผ่านการสอบเนติบัณฑิตในประเทศเกาหลีใต้มาได้ มีจำนวนประมาณ 5% ของผู้เข้าสอบทั้งหมด

ทั้ง 5% นี้ ต้องไปเข้ารับการฝึกอบรมโดยกระทรวงยุติธรรมอีกสองปี โดยได้รับเบี้ยเลี้ยงจากรัฐบาล โดยผู้ที่ทำคะแนนได้สูงสุดจำนวน 30% ของผู้ที่เข้ารับการฝึกอบรมทั้งหมดจะได้รับการแต่งตั้งเป็นผู้พิพากษาหรืออัยการ ส่วนพวกที่ทำคะแนนได้ท้ายๆ ลงมานั้น ถึงจะมีสิทธิเป็นทนายความ

ที่พิเศษอย่างยิ่งคือ การสอบเนติบัณฑิตที่นี่ไม่จำกัดวงเฉพาะผู้ที่จบ “นิติศาสตร์บัณฑิต” เท่านั้น

นี่คือคำตอบที่ว่าเหตุใดการสอบเนติบัณฑิตในประเทศนี้จึงยากเย็นยิ่งนัก เนื่องจากมีผู้เข้าสอบจำนวนมากมายมหาศาล และใช้ระบบการวัดคะแนนแบบอิงกลุ่ม

นายโนห์ มูเฮียน ประธานาธิบดีเกาหลีใต้คนปัจจุบัน จบการศึกษาแค่ระดับ High school เท่านั้น แต่สามารถสอบเนติบัณฑิตผ่านได้ จึงเป็นที่น่าภาคภูมิใจอย่างยิ่งสำหรับคนเกาหลีค่ะ

 

*Anton Chekhov นักเขียนบทละครและเรื่องสั้นสมัยใหม่ ชาวรัสเซีย ค.ศ.1860-1904

ข่มขืนหมอนวด

Rape is the only crime in which the victim becomes the accused.

Freda Adler*

และแล้วในที่สุด บรรดานักศึกษากฎหมายก็ได้โอกาสทำหน้าที่เป็นลูกขุนกับเขาบ้าง

ในวันปฐมนิเทศ โรงเรียนได้จัดให้มีศาลจำลองเพื่อให้นักศึกษาเข้าใจกระบวนการพิจารณาคดีในศาล โดยเฉพาะอย่างยิ่งเกี่ยวกับการปฏิบัติหน้าที่ของลูกขุน โดยมีตัวแทนนักศึกษารุ่นก่อนสวมบทบาทเป็นโจทก์ จำเลย ทนายโจทก์ และทนายจำเลย และผู้พิพากษา

ส่วนลูกขุนที่เข้าร่วมฟังการพิจารณา ก็คือบรรดานักศึกษาปริญญาโททั้งหลายนั่นเอง

ปรากฏว่าเมื่อลองนับจำนวนลูกขุนในคดีนี้ดูแล้ว มีจำนวนเกือบสองร้อยกว่าคน มากกว่าลูกขุนที่นั่งพิจารณาคดีในศาลจริงๆ ถึง 20 เท่าเลยทีเดียว

คดีที่เข้าร่วมฟังการพิจารณาวันนี้เป็นคดีข่มขืนค่ะ แต่จะไม่ขอเล่าถึงขั้นตอนสืบพยาน (ซึ่งบอกได้เลยว่าฮากลิ้งห้องประชุมแทบแตก) แต่จะเล่าข้อเท็จจริงในคดีที่ได้รับฟังจากการสืบพยานให้ทราบโดยสรุปเลยแล้วกันนะคะ

ข้อเท็จจริงมีอยู่ว่า ฝ่ายผู้เสียหายคือ นางสาวเอ (นามสมมติ) สาวผิวสี หน้าตาสวยคมขำ รูปร่างดี โสด อายุ 28 ปี มีอาชีพหลักเป็นพนักงานเก็บเงินในซุปเปอร์มาร์เก็ต ส่วนอาชีพเสริมคือหมอนวดแผนโบราณ รับจ้างนวดตามบ้าน ขณะเกิดเหตุ นางสาวเอเพิ่งเริ่มทำอาชีพนี้ได้เพียงปีกว่าๆ รายได้ไม่แน่นอน อยู่ระหว่างการหาลูกค้า ดังนั้น เพื่อประโยชน์ในการประกอบธุรกิจ เธอจึงได้ทำนามบัตร ติดรูปตัวเองอย่างสวยงามเพื่อเชิญชวนลูกค้า โดยระบุหมายเลขโทรศัพท์สำหรับเรียกใช้บริการไว้ด้วย

ส่วนจำเลย นายบี หนุ่มผิวขาว โสด หน้าตาดี(มาก) อายุ 35 ปี เป็นพนักงานธนาคารในละแวกซุปเปอร์มาร์เก็ตที่นางสาวเอทำงานอยู่ แต่ไม่เคยเห็นนางสาวเอ และไม่เคยรู้จักกันมาก่อน จำเลยทราบจากนามบัตรที่นางสาวเอให้ไว้ขณะมาเปิดบัญชีที่ธนาคารว่า นางสาวเอมีอาชีพเสริมเป็นหมอนวดแผนโบราณ โดยนายบีได้รับนามบัตรตั้งแต่วันแรกที่นางสาวเอมาขอเปิดบัญชี แต่ผ่านไปเกือบครึ่งปี นายบีไม่เคย(แม้แต่คิด)จะโทรไปขอใช้บริการเลย (เนื่องจากนายบีบอกว่าแฟนสาวของตนดุมาก ถ้ารู้ว่าโทรไปให้หมอสาวๆ มานวดให้ถึงบ้าน ต้องถึงขั้นเลือดตกยางออกแน่ และตัวเขาเองคงจะได้เป็นผู้เสียหาย ใม่ใช่ตกที่นั่งจำเลยอย่างในคดีนี้)

หลังจากหกเดือนผ่านไป เย็นวันศุกร์วันหนึ่งนายบีรู้สึกเคร่งเครียดปวดขมับ เนื่องจากปัญหาหลายด้านรุมเร้า ทั้งเรื่องที่ทำงาน (เจ้านายเป็นเกย์) เรื่องที่บ้าน (ครอบครัวหัวโบราณของแฟนสาวเร่งรัดให้แต่งงาน) ฯลฯ ทำให้นอนไม่หลับ พักผ่อนไม่เพียงพอ รู้สึกเหน็ดเหนื่อยเมื่อยล้าเป็นกำลัง นึกถึงสาวหมอนวดแผนโบราณขึ้นมาได้ จึงตัดสินใจโทรไปเรียกใช้บริการ

นางสาวเอตั้งหน้าตั้งตาขับรถจากอพาร์ทเมนต์ของตนซึ่งอยู่ห่างไปทางเหนือถึง 5 ไมล์ เพื่อมาหานายบีถึงที่ โดยพกอุปกรณ์นวดแผนโบราณมาพร้อม นางสาวเอขึ้นไปนวดให้นายบีถึงในห้องพักชั้น 15 ห้อง 1520 โดยมีพยานรู้เห็นคือพนักงานประจำเคาน์เตอร์ชั้นล่างของอพาร์ทเมนต์ และที่นี่เองที่เกิดเหตุการณ์ขึ้น

นางสาวเออ้างว่า หลังจากนวดไปได้สักพัก เธอถูกนายบีใช้กำลังข่มขืน เธอสู้แรงไม่ไหว และพยายามร้องให้คนช่วย แต่เนื่องจากห้องดังกล่าวเป็นห้องหัวมุม จึงไม่มีใครได้ยิน นายบีข่มขืนเธอจนสำเร็จความใคร่ หลังจากถูกปล่อยให้เป็นอิสระ เธอจึงรีบสวมเสื้อผ้า เก็บข้าวของอุปกรณ์นวดแผนโบราณ และหนีออกมาจากห้องนั้น ขับรถกลับบ้านทันที

ส่วนนายบีพูดหน้าตาเฉยว่า เขามีเพศสัมพันธ์กับเธอในวันนั้นจริง แต่ไม่ใช่เป็นการข่มขืน ทุกอย่างเกิดจากการสมยอม โดยนายบีอ้างว่า นางสาวเอมีเจตนาขายบริการทางเพศพ่วงกับการนวดแผนโบราณอยู่แล้ว สังเกตจากรูปที่ปรากฏบนนามบัตร และในวันนั้นนางสาวเอเป็นคนเสนอตัวให้เขาเอง และเขาก็ได้จ่ายค่าตอบแทนไปแล้วเรียบร้อย(สำหรับทั้งสองบริการ) ซึ่งกรณีบริการอย่างหลัง นางสาวเอปฏิเสธ

หลังเกิดเหตุ ปรากกฏว่านางสาวเอขับรถกลับไปอพาร์ทเมนต์ของตน พยานที่เป็นพนักงานหน้าเคาน์เตอร์อพาร์ทเมนต์ของนายบีบอกว่า เขาไม่เห็นว่านางสาวเอมีท่าทางผิดปกติขณะลงมาจากห้องของนายบี หลังจากนั้นนางสาวเอไม่ได้ไปทำงานที่ซุปเปอร์มาเก็ตอีกสามวัน ไม่ได้ไปตรวจร่างกาย และไม่ได้ไปแจ้งความ กระทั่งในวันที่สี่ทางซุปเปอร์มาเก็ตจึงไล่เธอออก เนื่องจากขาดงาน ทำให้เธอไม่ได้รับค่าชดเชย ในวันที่ห้านางสาวเอจึงมาแจ้งความว่าเธอถูกข่มขืน ซึ่งเป็นเหตุให้เธอตกใจ หวาดกลัว หวั่นวิตก และเครียดจัดจนต้องเก็บตัวอยู่แต่ในอพาร์ทเมนต์ ไม่สามารถไปทำงานได้ ซึ่งเป็นสาเหตุหลักที่ทำให้เธอโดนไล่ออก

ในขณะที่นายบีอ้างว่า ถ้านางสาวเอถูกเขาข่มขืนจริง เธอควรจะไปแจ้งความทันทีตั้งแต่ขับรถออกจากอพาร์ทเมนต์ ไม่ใช่รอให้ผ่านไปจนกระทั่งห้าวัน โดยไม่มีใครรู้ว่าสาม-สี่วันที่ขาดงานเธอไปทำอะไรมาบ้าง นายบีอ้างว่า เพราะนางสาวเอรู้ว่าตนเองกำลังจะไม่มีรายได้ เนื่องจากถูกไล่ออกจากงาน จึงมาฟ้องเป็นคดีข่มขืนเพื่อให้ดำเนินคดีอาญาและขอค่าชดเชย

ขอให้ลูกขุนร่วมกันพิจารณา...

สำหรับคดีนี้ การพิจารณาข้อเท็จจริงของลูกขุนต้องอิงกับหลักการเกี่ยวกับภาระการพิสูจน์พยานหลักฐานในคดีอาญาของสหรัฐ ซึ่งใช้หลัก “Beyond A Reasonable Doubt-BRD” ค่ะ

หลักนี้ถือเป็นภาระการพิสูจน์พยานหลักฐานที่แน่นหนาที่สุด (90-100%) เหนือกว่าหลัก “More Likely than Not” (มากกว่า 50%) และหลัก “Clear and Convincing Evidence” (70-90%) ซึ่งโดยปกติทั้งสองหลักหลังนี้จะใช้กับการพิสูจน์พยานหลักฐานในคดีแพ่ง

กล่าวอีกในหนึ่งก็คือ ในคดีอาญา โจทก์มีภาระหน้าที่ต้องพิสูจน์ให้ศาลและลูกขุนเชื่อว่าจำเลยได้กระทำความผิดจริงโดยปราศจากข้อสงสัย

หลังเสร็จสิ้นกระบวนการสืบพยาน คณะลูกขุนทั้งหลายต้องแยกย้ายกลับไปประชุมร่วมกัน ณ ห้องที่จัดไว้  เพื่อมีความเห็นว่า ตกลงในคดีนี้ ลูกขุนเห็นว่าจำเลยได้กระทำความผิดจริงตามฟ้องโจทก์หรือไม่ โดยแต่ละคนต้องแบกเอาหลัก “Beyond A Reasonable Doubt” เข้าไปใช้ในการพิจารณาด้วย

จากการเข้าร่วมเป็นคณะลูกขุนด้วยตัวเองในวันนั้น ทำให้ได้ข้อคิดอะไรอีกมากเกี่ยวกับระบบนี้ ซึ่งดูแล้วก็เชื่อว่าไม่น่าเหมาะจะนำมาใช้กับประเทศไทยสักเท่าไหร่

โดยเฉพาะในสังคมพวกมากลากไปอย่างบ้านเรา

ในห้องพิจารณาของลูกขุนพบว่า มีกลุ่มหนึ่งที่มีความคิดเห็นเป็นของตัวเองอย่างชัดเจน โดยเชื่อว่างานนี้จำเลยไม่สมควรถูกตัดสินว่าได้กระทำผิด เนื่องจากผู้เสียหายไม่ได้ไปแจ้งความทันทีหลังเกิดเหตุ จึงน่าเชื่อว่าที่มาฟ้องคดีนี้เพราะต้องการค่าชดเชยมากกว่า นอกจากนี้ประเด็นยังมีข้อสงสัยว่า ผู้เสียหายมีเจตนาขายบริการทางเพศด้วยจริงหรือไม่ อาศัยหลัก  Beyond A Reasonable Doubt จึงยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้จำเลย

ในขณะที่อีกกลุ่มบอกว่ากรณี้นี้ ไม่เป็นที่สงสัยว่าจำเลยได้กระทำผิดจริงหรือไม่ เนื่องจากมีความเป็นไปได้สูงที่หญิงผู้เสียหายจะช็อกมาก ถึงขนาดกินไม่ได้นอนไม่หลับ จึงไม่ไปทำงาน และถูกไล่ออกจากงาน คดีไม่มีประเด็นน่าสงสัย เชื่อว่าจำเลยได้กระทำผิดจริง

ทั้งสองฝ่ายมีจำนวนใกล้เคียงกัน หลังจากผ่านการถกเถียงพักใหญ่ ให้ออกเสียง ปรากฏว่า ฝ่ายถือหางข้างจำเลยชนะ

คดีนี้ปรากฏว่านายบีจำเลยสุดหล่อรอดตัวไปตามระเบียบค่ะ

 

เพิ่มเติม

1. ปัจจุบันได้มีการแก้ไข ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 276 ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราจากเดิม “ผู้ใดข่มขืนกระทำชำเราหญิงอื่นซึ่งมิใช่ภรรยาของตน...”  เป็น “ผู้ใดข่มขืนกระทำชำเราผู้อื่น...” ทั้งนี้เพื่อให้รวมถึงความผิดอาญาที่ (ก)สามีข่มขืนภรรยา (ข)ชายข่มขืนชาย (ค)หญิงข่มขืนชาย (ง)หญิงข่มขืนหญิง หรือ(จ)ภรรยาข่มขืนสามีด้วย

2. สำหรับประเทศไทย ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราเป็นเหตุการณ์ที่กระทำกันตัวต่อตัว จึงต้องอาศัยพยานแวดล้อมประกอบว่ายินยอมหรือถูกข่มขืน เช่น คำพิพากษาฎีกาที่1605/2538 เมื่อเกิดเหตุถูกจำเลยข่มขืนกระทำชำเราแล้ว ผู้เสียหายได้บอกให้บิดาทราบทันทีที่บิดากลับบ้านหลังเกิดเหตุ 2 ชั่วโมง เป็นพยานแวดล้อมรับฟังได้ว่าเป็นการข่มขืนกระทำชำเรา

ฉะนั้น เมื่อเกิดเหตุแล้วอย่าอยู่นิ่งเฉยนานเกินไป ให้รีบบอกคนใกล้เคียงหรือรีบแจ้งความโดยเร็วที่สุด

* นักประพันธ์และนักการศึกษาชาวอเมริกัน

Subscribe to RSS - บล็อกของ chapter365