การทำลายหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญโดยตัวของรัฐธรรมนูญ

ศุภณัฐ บุญสด

บทนำ

วันที่ 22 พฤษภาคม พ.ศ. 2557 เวลา 16.30 น. เป็นวันที่กลุ่มข้าราชการทหารและตำรวจซึ่งเรียกตัวเองว่า คณะรักษาความสงบแห่งชาติ ได้รวมตัวกันเพื่อกระทำการรัฐประหาร   ณ ห้วงเวลานั้น สิ่งที่เรียกว่า คณะรักษาความสงบแห่งชาติ รวมถึงการใช้อำนาจขององค์กรดังกล่าว เป็นสิ่งที่แปลกปลอมและหาคำอธิบายได้ยากว่ามีสถานะหรือที่มาอันชอบธรรมเช่นไรจากฐานในระบบกฎหมาย-การเมืองของประเทศไทย  เนื่องจากขณะนั้นกฎหมายสูงสุดที่เป็นแม่บทในการก่อตั้งระบบกฎหมาย-การเมือง คือ รัฐธรรมนูญ พุทธศักราช 2550 ได้ถูกยกเลิกไปโดยประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 5   ทำให้คณะรักษาความสงบแห่งชาติใช้อำนาจออกประกาศและคำสั่งปกครองประเทศโดยไม่อาศัยฐานทางรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายใดๆ   เนื่องจากถือว่าตนเป็นผู้ทรงอำนาจทางการเมืองในทางความเป็นจริง ณ ขณะนั้น

แต่เมื่อได้มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2557 ในวันที่ 22 กรกฎคม พ.ศ. 2557  ระบบกฎหมาย-การเมืองใหม่ของประเทศไทยได้ถูกก่อตั้งขึ้นมาใหม่โดยรัฐธรรมนูญฉบับนี้  รัฐธรรมนูญได้ให้กำเนิดสถาบันทางการเมืองที่สำคัญจำนวน 5 องค์กร หรือตามที่นายวิษณุ เครืองาม ได้เปรียบเปรยไว้ว่า “แม่น้ำ 5 สาย” เพื่อดำเนินการปกครองประเทศ  ซึ่งหนึ่งในห้าสถาบันทางการเมืองดังกล่าว คือ คณะรักษาความสงบแห่งชาติ  โดยคณะรักษาความสงบแห่งชาติในที่นี้มีความแตกต่างออกไปจากคณะรักษาความสงบแห่งชาติที่กำเนิดขึ้นภายหลังรัฐประหาร  เนื่องจากการใช้อำนาจของคณะรักษาความสงบแห่งชาติที่มีชีวิตทางการเมืองขึ้นภายหลังประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว จะต้องอ้างอิงจากฐานที่รัฐธรรมนูญให้อำนาจไว้เสมอ เพราะมีรัฐธรรมนูญเป็นที่มาและข้อจำกัดในการใช้อำนาจ   ถึงแม้ว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้จะได้มอบอำนาจเบ็ดเสร็จให้ไว้แก่คณะรักษาความสงบแห่งชาติ ตามข้อความในมาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญ^[1]ก็ตาม

และในรัฐธรรมนูญฉบับนี้มีอยู่มาตราหนึ่งของรัฐธรรมนูญคือ มาตรา 47^[2] ได้บัญญัติข้อความขึ้นมาเพื่อรับเอาบรรดาประกาศและคำสั่งคณะรักษาความสงบแห่งชาติที่ออกมาโดยอาศัยอำนาจที่แปลกปลอมในระบบกฎหมาย-การเมืองของประเทศไทยก่อนหน้านี้ ให้มีสถานะชอบด้วยกฎหมาย ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและเป็นที่สุด  ทำให้เกิดสภาวะที่บทบัญญัติมาตรา 47 ขัดแย้งกับบทบัญญัติมาตราอื่นของรัฐธรรมนูญที่ได้รับรองหลักการสิทธิเสรีภาพและความยุติธรรมไว้ เป็นผลให้เกิดความแปลกประหลาดอย่างยิ่งในระบบกฎหมายไทยภายหลังการรัฐประหาร 

เพราะเป็นที่ทราบกันดีว่า คณะรักษาความสงบแห่งชาติได้ใช้อำนาจออกประกาศและคำสั่งจำนวนหลายฉบับที่มีเนื้อหาสาระละเมิดสิทธิและเสรีภาพของประชาชน  ไม่ว่าจะเป็นแผนแม่บทป่าไม้ตามคำสั่งคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 64 ,66 หรือประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 7/2557 ห้ามชุมนุมทางการเมืองเกิน 5 คนขึ้นไป เป็นต้น  โดยในบรรดาประกาศหรือคำสั่งทั้งหลายที่มีปัญหา มีประกาศอยู่สองฉบับที่ผู้เขียนจะกล่าวถึงในบทความนี้ คือ ประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 37/2557^[3] และฉบับที่ 38/2557^[4] ที่ประกาศให้พลเรือนที่ถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดอาญาตามที่ระบุไว้ในประกาศ รวมถึงคดีที่เกี่ยวเนื่องอื่นให้อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลทหาร ซึ่งต้องถือว่าเป็นประกาศที่ค่อนข้างมีปัญหามาก ทั้งจากประเด็นปัญหาเรื่องของศาลทหารในภาวะไม่ปกติที่ห้ามมิให้จำเลยอุทธรณ์ – ฎีกา  ปัญหาความเป็นอิสระของศาลทหาร  การดำเนินการพิจารณาคดีในศาลทหารที่ไม่เปิดเผย  การนำพลเรือนมาขึ้นศาลทหาร รวมถึงประเด็นปัญหาในเนื้อหาสาระของประกาศทั้งสองฉบับ เป็นต้น^[5]

เมื่อบทบัญญัติมาตรา 47 ของรัฐธรรมนูญขัดแย้งกับหลักการและคุณค่าต่างๆที่รัฐธรรมนูญมุ่งรับรองไว้ : กรณีประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 37/2557 และฉบับที่ 38/2557

1.  ระดับชั้นทางกฎหมายของประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติทั้งสองฉบับ

ตามประเพณีการปกครองของประเทศไทยมีการกระทำรัฐประหารล้มล้างระบอบประชาธิปไตยอยู่บ่อยครั้ง มักจะมีการรับรองความสมบูรณ์ทางกฎหมายของบรรดาสิ่งแปลกปลอมเหล่านี้ที่มาจากคณะรัฐประหารโดยรัฐธรรมนูญ องค์กรตุลาการ องค์กรนิติบัญญัติ มาโดยตลอด^[6]  ในกรณีนี้หากจะถือว่าประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติทั้งสองฉบับ มีฐานะเป็นกฎหมาย ก็ย่อมมิได้อยู่ในระดับเดียวกับรัฐธรรมนูญ เพราะหากพินิจในเนื้อความของประกาศทั้งสองฉบับย่อมพิเคราะห์ได้ว่าเป็นกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาความทางอาญา เนื่องจากเนื้อหาสาระของประกาศทั้งสองฉบับเป็นการกำหนดเขตอำนาจศาลทหารว่ามีอำนาจพิจารณาพิพากษาความผิดอาญาที่พลเรือนถูกกล่าวว่ากระทำความผิดกรณีใดบ้าง  

ดังนั้น ประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติทั้งสองฉบับ อาจถือได้ว่าเป็นกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติ เช่นเดียวกับกฎหมายว่าวิธีพิจารณาความอาญา จึงสามารถขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญได้  ถึงแม้รัฐธรรมนูญ มาตรา 47 จะได้รับรองว่าบรรดาคำสั่ง ประกาศใดๆของคณะรักษาความสงบแห่งชาติให้ถือว่าชอบด้วยกฎหมาย ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและเป็นที่สุดก็ตาม

2.  ความขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญของประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติทั้งสองฉบับ  

ผู้เขียนขออธิบายว่า ประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติฉบับที่ 37/2557 และประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 38/2557 ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ มาตรา 4 และมาตรา 26 กล่าวคือ ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญอยู่สองระดับ คือ ขัดหรือแย้งกับสิทธิเสรีภาพของประชาชนที่ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ และขัดหรือแย้งกับความยุติธรรมอย่างร้ายแรง

2.1  ระดับที่ 1 ขัดหรือแย้งกับสิทธิเสรีภาพของประชาชนที่ได้รับร้องไว้ในรัฐธรรมนูญ

ตามข้อความในมาตรา 4^[7] ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2557 ที่กำหนดให้รัฐธรรมนูญคุ้มครองบรรดาศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิเสรีภาพ และความเสมอภาค บรรดาที่ชนชาวไทยเคยได้รับการคุ้มครองตามประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย และตามพันธกรณีระหว่างประเทศที่ประเทศไทยมีอยู่แล้ว จากบทบัญญัตินี้ย่อมแสดงให้เห็นว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้ยอมรับว่าสิทธิต่างๆในบรรดากฎหมายระหว่างประเทศที่ประเทศไทยได้รับรองไว้ให้มีผลบังคับเป็นสิทธิทางรัฐธรรมนูญโดยตรง ตามแบบประเทศที่จัดวางความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายภายในกับสินธิสัญญาหรือความตกลงระหว่างประเทศในระบบเอกนิยม^[8]

ดังนั้น สิทธิที่ได้กำหนดไว้ในบทบัญญัติไว้ในกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง อันเป็นกฎหมายระหว่างประเทศที่ประเทศไทยได้ภาคยานุวัติ เข้าเป็นภาคีกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง เมื่อวันที่ 29 ตุลาคม 2539 โดยไม่ได้ตั้งข้อสงวนแต่อย่างใด และมีผลใช้บังคับกับประเทศไทยเมื่อวันที่ 29 มกราคม 2540^[9]  จึงเป็นสิทธิทางรัฐธรรมนูญที่รัฐธรรมนูญฉบับนี้มุ่งคุ้มครอง  ตามบทบัญญัติมาตรา 4 ของรัฐธรรมนูญฉบับนี้

และเนื่องจากหลักความเสมอภาคและข้อห้ามมิให้เลือกปฏิบัติโดยอาศัยเหตุทางเชื้อชาติ ผิว เพศ ภาษา ศาสนา ความคิดเห็นทางการเมืองหรือความคิดเห็นอื่นใด เผ่าพันธุ์แห่งชาติหรือสังคม ทรัพย์สิน กำเนิด หรือสถานะอื่นๆ ตามกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง ข้อ 2 (1)^[10] ได้รับการรับรองเป็นสิทธิทางรัฐธรรมนูญโดยมาตรา 4 ของรัฐธรรมนูญ  ประชาชนชาวไทยทุกคนจึงมีสิทธิได้รับการคุ้มครองโดยหลักการดังกล่าวจากการใช้อำนาจรัฐตามอำเภอใจโดยองค์กรของรัฐ

เมื่อเป็นเช่นนั้น เนื้อหาสาระของประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 37/2557  ที่ประกาศให้บุคคลที่กระทำความผิดตามที่ระบุในประกาศ ตั้งแต่วันที่ 25 พฤษภาคม พ.ศ. 2557 เป็นต้นไป อยู่ในเขตอำนาจพิจารณาพิพากษาศาลทหาร ได้แก่

(1) ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา  ความผิดต่อองค์พระมหากษัตริย์ พระราชินี รัชทายาทและผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ มาตรา 107 ถึง มาตรา 112  

(2) ความผิดต่อความมั่นคงของรัฐภายในราชอาณาจักร ตั้งแต่มาตรา 113 ถึง มาตรา 118  ยกเว้นความผิดซึ่งการกระทำผิดอยู่ในเขตพื้นที่ที่มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคงภายในราชอาณาจักร พ.ศ.2551 หรือพระราชกำหนดบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ.2548

(3) ความผิดตามประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ

และประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 38/2557 ที่ได้ประกาศให้ความผิดอื่นๆที่ไม่อยู่ให้เขตอำนาจศาลทหารซึ่งอยู่ในคดีที่ประกอบไปด้วยการกระทำหลายอย่างเกี่ยวโยงกันกับความผิดตามประกาศคณะรักษาความสงบฉบับที่ 37/2557 ให้อยู่ในเขตอำนาจศาลทหาร  โดยในฐานะกฎหมายระดับต่ำกว่ารัฐธรรมนูญย่อมต้องตกอยู่ภายใต้สิทธิทางรัฐธรรมนูญดังกล่าว โดยประกาศทั้งสองฉบับจะขัดหรือแย้งมิได้ 

แต่เมื่อพิเคราะห์แล้วจะเห็นได้ว่า ประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติทั้งสองฉบับมีเนื้อหาสาระที่ละเมิดหลักความเสมอภาคอย่างชัดแจ้ง เพราะหลักความเสมอภาค มีสาระสำคัญว่า “จะต้องปฏิบัติต่อสิ่งที่มีสาระสำคัญเหมือนกันไม่ให้แตกต่างกัน  และจะต้องปฏิบัติต่อสิ่งที่มีสาระสำคัญไม่เหมือนกันไม่ให้เท่าเทียมกัน”^[11]  และเนื่องจากบรรดาความผิดที่ระบุให้อยู่ในเขตอำนาจศาลทหารโดยสาระสำคัญล้วนแต่เป็นความผิดอาญาทั้งสิ้น  โดยตามหลักเสมอภาคเฉพาะเรื่องในส่วนความเสมอภาคในกระบวนการยุติธรรม  หากพลเรือนถูกกล่าวหากระทำความผิดอาญาย่อมต้องมีสิทธิได้รับการพิจารณาตามกระบวนพิจารณาอย่างเดียวกัน ซึ่งความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาอยู่ในเขตอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลยุติธรรม  องค์กรของรัฐจะใช้อำนาจอย่างอำเภอใจโดยปราศจากเหตุผลที่เหมาะสม ประกาศให้เฉพาะความผิดอาญาใดความผิดหนึ่งที่พลเรือนถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดต้องได้รับการพิจารณาโดยกระบวนพิจารณาอย่างอื่นแตกต่างจากความผิดอาญาอื่นๆมิได้

การกระทำที่องค์กรของรัฐอย่าง คณะรักษาความสงบแห่งชาติ ได้กระทำการออกประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติฉบับที่ 37/2557 และฉบับที่ 38/2557 กำหนดให้พลเรือนที่ถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดอาญาตามที่ระบุไว้ในประกาศทั้งสองฉบับต้องได้รับการพิจารณาจากกระบวนการพิจารณาที่แตกต่างออกไป  โดยมิอาจค้นหาเหตุที่สมควรได้ว่าเหตุใดบรรดาความผิดที่พลเรือนถูกกล่าวหาว่ากระทำผิด ที่มีสาระสำคัญเป็นความผิดอาญา ต้องได้รับการพิจารณาจากกระบวนการพิจารณาที่แตกต่างจากความผิดอาญาอื่นๆ  ในกรณีเช่นนี้จึงกล่าวได้ว่า ประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติทั้งสองฉบับ เป็นบทบัญญัติที่กำหนดขึ้นโดยอำเภอใจของคณะรักษาความสงบแห่งชาติ 

และหากจะพิเคราะห์ให้ลึกขึ้นโดยอาศัยคำอธิบายของศาสตราจารย์ จิตติ ติงศภัทิย์^[12]  ในคำอธิบายประมวลกฎหมายอาญา ภาค 1 ที่อธิบายแบ่งแยกประเภทความผิดในแง่เจตนา โดยท่านได้จัดให้บรรดาความผิดต่อความมั่นคงแห่งรัฐ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 107 ถึง มาตรา 135/4 และความผิดที่เป็นอาชญากรรมธรรมดา แต่ถ้าพิจารณาในแง่จิตใจของผู้กระทำ ได้กระทำโดยจุดประสงค์ทางการเมือง เป็นความผิดอันมีลักษณะทางการเมือง 

จากที่กล่าวมาย่อมสามารถคาดหมายได้ว่าประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 37/2557 และ ฉบับที่ 38/2557 เป็นการบัญญัติกฎหมายที่มีเนื้อหาสาระเป็นการจำกัดสิทธิและเสรีภาพให้มีผลใช้บังคับกับบุคคลใดบุคคลหนึ่งหรือกรณีใดกรณีหนึ่งโดยเฉพาะ  เป็นการเลือกปฏิบัติโดยอาศัยเหตุทางการเมือง  โดยมีเป้าหมายคือกลุ่มพลเรือนที่มีความคิดทางการเมืองในทางที่แตกต่างจากอุดมการณ์ของคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ซึ่งได้ประกาศเจตนารมณ์ทางการเมืองของตัวเองในการทำรัฐประหารไว้ชัดเจนในประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 1^[13] และอารัมภบทของรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวนี้^[14]

ดังนั้น  ประกาศคณะรักษาคณะรักษาความสงบแห่งชาติฉบับที่ 37/2557 และฉบับที่ 38/2557 จึงขัดแย้งกับหลักความเสมอภาคและหลักข้อห้ามมิให้เลือกปฏิบัติ ตามกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง ข้อ 2 (1) อันเป็นสิทธิทางรัฐธรรมนูญ ตามมาตรา 4 ของรัฐธรรมนูญ

2.2  ระดับที่ 2  ขัดหรือแย้งกับความยุติธรรมอย่างร้ายแรง

ถึงแม้ว่าบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ มาตรา 47 จะได้บัญญัติรับรองบรรดาคำสั่งและประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติที่ได้ประกาศและสั่งในระหว่างวันที่ 22 พฤษภาคม พ.ศ. 2557 จนถึงวันที่คณะรัฐมนตรีเข้ารับหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญนี้ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและเป็นที่สุด  แต่ในทางตรงกันข้าม มาตรา 26 ของรัฐธรรมนูญ^[15] ก็ได้บัญญัติให้ผู้พิพากษาและตุลาการพิจารณาพิพากษาอรรคคดีในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ให้เป็นไปโดยยุติธรรมตามรัฐธรรมนูญและกฎหมายไว้เช่นกัน

แล้วความยุติธรรมที่กล่าวถึงในบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญดังกล่าวคืออะไร คงเป็นคำถามทางนิติปรัชญาที่ตอบยากอยู่พอสมควร แต่มีแนวความคิดทางนิติปรัชญาสำนักหนึ่งที่มีการพูดถึงอยู่มากภายหลังการรัฐประหาร เมื่อวันที่ 22 พฤษภาคม พ.ศ.2557 เนื่องจากมีบุคคลจำนวนมากต้องเผชิญหน้ากับกฎหมายที่อยุติธรรมในรูปแบบคำสั่งและประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ  สำนักนิติปรัชญานั้นคือ “นิติปรัชญาสัมพัทนิยม” หรือศัพท์ตามรองศาสตราจารย์วรเจตน์ ภาคีรัตน์ เรียกว่า “นิติปรัชญาสายที่สาม”  โดยนักคิดเจ้าสำนักดังกล่าว คือ กุสตาฟ ร้าดบรุค (Gustav Radbruch) นักนิติศาสตร์ชาวเยอรมันที่มีภูมิหลังชีวิตเคยผ่านความเลวร้ายของยุคสมัยการปกครองของนาซีเยอรมัน  แนวความคิดของนักคิดคนนี้ในการจำกัดความหมายของกฎหมาย โดยการพยายามประสานคำอธิบายความหมายของกฎหมายตามสำนักกฎหมายบ้านเมือง (Legal Positivism) และสำนักกฎหมาธรรมชาติ (Natural Law) ประสานเข้าด้วยกัน 

สำหรับร้าคบรุคแล้ว กฎหมาย คือ สิ่งที่ปรากฏขึ้นในโลกแห่งความเป็นจริงที่เชื่อมโยงหรือเกาะเกี่ยวคุณค่า  กล่าวคือกฎหมายต้องเชื่อมโยงและรับใช้มโนคติแห่งกฎหมายซึ่งคือ ความยุติธรรม (Justice) หรือจะกล่าวอีกแบบคือกฎหมายจะมีสภาพเป็นกฎหมายได้จะต้องเป็นกฎหมายที่ยุติธรรม  ความหมายดังกล่าวจึงมิใช่ความหมายของกฎหมายในทัศนะของสำนักกฎหมายบ้านเมืองที่ว่า กฎหมาย คือ บรรทัดฐานได้รับการกำหนดขึ้นโดยถูกต้องตามรูปแบบและวิธีการ โดยไม่ต้องคำนึกถึงเนื้อของกฎหมายว่ามีสาระอย่างไร  แต่ถึงกระนั้นความยุติธรรมในนิยามของ  ร้าคบรุคก็มิใช่ในทัศนะเดียวกับสำนักกฎหมายธรรมชาติ เพราะกฎหมายไม่ใช่สิ่งเดียวกับความยุติธรรมที่เป็นข้อความคิดอันสมบูรณ์  ดังนั้น กฎหมายใดที่มีมุ่งตรงไปหาความยุติธรรม แม้จะไม่สอดคล้องกับความยุติธรรมทั้งหมด ก็ต้องถือว่าเป็นกฎหมาย^[16]

โดยหลักการที่ร้าคบรุคได้บรรยายไว้ เพื่อใช้พิจารณาว่าสิ่งใดคือกฎหมายและสิ่งใดไม่ใช่กฎหมาย ต่อมาเป็นที่รู้จักกันในนาม “สูตรของร้าดบรุค” (Radbruch Formula)  มีข้อความดังนี้

“เมื่อเกิดการขัดกันระหว่างความยุติธรรมกับความมั่นคงแน่นอนของกฎหมายนั้น จะต้องมีทางออกที่เหมาะสม ทั้งนี้กฎหมายซึ่งถูกบัญญัติขึ้นด้วยกระบวนการและอำนาจตรากฎหมายนั้น มีคุณค่าในลำดับที่สำคัญกว่า ซึ่งจะต้องถูกใช้บังคับ แม้จะมีเนื้อหาที่ไม่ยุติธรรมและไม่เป็นเหตุเป็นผลก็ตาม เว้นเสียแต่ว่ากฎหมายนั้นจะขัดแย้งกับความยุติธรรมในระดับที่ไม่สามารถจะทานทนได้ เช่นนี้ถือว่ากฎหมายซึ่งปฏิเสธความยุติธรรมนั้นมีสถานะเป็นกฎหมายที่ไม่ถูกต้อง

อย่างไรก็ตาม แทบจะเป็นไปได้ยากที่จะกำหนดแนวทางแบ่งแยกที่ชัดเจนระหว่างกรณีความ อยุติธรรมในรูปของกฎหมายกับกฎหมายที่ยังคงมีผลบังคับใช้อยู่แม้จะมีเนื้อหาที่ไม่ถูกต้อง  ตัวอย่างที่ชัดเจนประการหนึ่งของแนวทางแบ่งแยกนั้นคือ ในสถานการณ์ที่เห็นได้อย่างชัดเจนว่าความยุติธรรมนั้นไม่อาจที่จะบรรลุได้ กล่าวคือ สถานการณ์ที่ความเสมอภาค  ซึ่งถือเป็นแก่นสำคัญของความยุติธรรม ถูกจงใจละเลยด้วยการกำหนดกฎเกณฑ์ในรูปของกฎหมาย เช่นนี้แล้วกฎหมายดังกล่าวนั้นไม่ได้เป็นเพียงแค่กฎหมายที่ไม่ถูกต้องเท่านั้น แต่หาได้มีสภาพเป็นกฎหมายแต่อย่างใด ”^[17]

ดังนั้น ประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติทั้งสองฉบับ  จึงมีสภาพเป็น “ความอยุติธรรมในรูปแบบของกฎหมาย” เป็นกฎหมายที่ขัดแย้งกับความยุติธรรมในระดับร้ายแรง ขัดแย้งกับบทบัญญัติมาตรา 26 ของรัฐธรรมนูญ  เนื่องจากเป็นบทบัญญัติที่ละเมิดหลักความเสมอภาคและหลักข้อห้ามมิให้เลือกปฏิบัติ อันเป็นแก่นสำคัญของความยุติธรรม  ผู้พิพากษาและตุลาการจึงมิอาจใช้กฎหมายที่อยุติธรรมพิจารณาพิพากษาอรรถคดีในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ให้เป็นไปโดยยุติธรรมตามรัฐธรรมนูญและกฎหมายได้

หากผู้พิพากษาและตุลาการจะบังคับใช้ประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 37/2557 และฉบับที่ 38/2557 อันถือว่าเป็นบทบัญญัติที่ละเมิดหลักความเสมอภาคและหลักข้อห้ามมิให้เลือกปฏิบัติ ในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดี การณ์จะกลับกลายเป็นว่า ผู้พิพากษาและตุลาการที่ต้องใช้กฎหมายดังกล่าว หรือต้องยอมรับผลของกฎหมายนั้น จะต้องตัดสินคดีไปตาม “ความอยุติธรรม” แทนที่จะเป็นการตัดสินคดีไปตาม “ความยุติธรรม” 

บทสรุป

หากมีการตีความ คำว่า “ชอบรัฐธรรมนูญ”และ “เป็นที่สุด” เพื่อรับรองความสมบูรณ์ของประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 37/2557 และฉบับที่ 38/2557 ที่หากถือว่ามีสถานะเป็นกฎหมายในระดับต่ำกว่ารัฐธรรมนูญซึ่งมีเนื้อหาในประกาศที่ขัดแย้งกับหลักการสิทธิเสรีภาพและความยุติธรรมที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ย่อมเป็นเรื่องที่แปลกประหลาดอย่างยิ่งในระบบกฎหมายไทย  เพราะจะเป็นการตีความบทบัญญัติมาตราของรัฐธรรมนูญเพื่อทำลายความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ (Supremacy of Constitution)  อันเป็นผลทำให้ประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติทั้งสองฉบับ มีค่าเสมือนรัฐธรรมนูญเสียเอง เพราะสามารถขัดกับรัฐธรรมนูญได้  โดยไม่มีศาลหรือองค์กรใดๆเข้าไปตรวจสอบได้  ไม่ว่าประกาศทั้งสองฉบับจะมีเนื้อสาระขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญมากเพียงใดตามที่กล่าวมาข้างต้น 

ดังนั้น การตีความรัฐธรรมนูญ มาตรา 47 โดยองค์กรรัฐที่มีอำนาจตีความรัฐธรรมนูญ จะต้องตีความโดยคำนึงถึงบทบัญญัติอื่นของรัฐธรรมนูญ หลักความยุติธรรม หลักรัฐธรรมนูญทั่วไป และกฎเกณฑ์ตามกฎหมายระหว่างประเทศที่ประเทศไทยมีอยู่  เพื่อขจัดความประหลาดที่เกิดในระบบกฎหมายไทยภายหลังการรัฐประหารที่หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญถูกทำลายโดยตัวของรัฐธรรมนูญเอง 

คำอธิบายทั้งหมดนี้เป็นเพียงความพยายามนำเสนอการตีความของผู้เขียน ซึ่งเป็นนักกฎหมายที่ไม่มีอำนาจแต่ประการใดเท่านั้น  ส่วนการตีความรัฐธรรมนูญที่แท้จริงจะเป็นเช่นไร จะตีความให้รัฐธรรมนูญมีสถานะเป็นกฎหมายสูงสุดเพื่อให้บรรดาหลักการต่างๆในรัฐธรรมนูญได้คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนที่ต้องเผชิญกับความอยุติธรรมมากมายภายหลังการรัฐประหาร  หรือจะตีความเพื่อลดคุณค่าของรัฐธรรมนูญให้กลายเป็นเครื่องมือสร้างชอบธรรมให้กับการใช้อำนาจที่แปลกปลอมเพียงเท่านั้น  ทั้งนี้ย่อมขึ้นอยู่กับการตีความขององค์รัฐที่รัฐธรรมนูญมอบอำนาจให้ตีความ  ซึ่งคือสถาบันการเมืองต่างๆในรัฐธรรมนูญฉบับนี้ และโดยเฉพาะอย่างยิ่งคือศาลรัฐธรรมนูญ เพราะปัจจุบันกำลังจะมีคำร้องหลายฉบับที่จะส่งเรื่องขึ้นไปให้ศาลรัฐธรรมนูญตีความว่าประกาศหรือคำสั่งต่างๆของคณะรักษาความสงบแห่งชาติขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่  ถ้าหากไม่ถูกคำสั่งของตุลาพระธรรมนูญศาลทหารสั่งระงับเสียก่อน และสุดท้ายไม่ว่าการตีความจะออกมาในรูปแบบไหนการกระทำดังกล่าวคงจะต้องถูกบันทึกไว้ในประวัติศาสตร์การเมืองไทยต่อไป 

^[1]  มาตรา 44 “ในกรณีที่หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติเห็นเป็นการจําเป็นเพื่อประโยชน์ในการปฏิรูปในด้านต่าง ๆ การส่งเสริมความสามัคคีและความสมานฉันท์ของประชาชนในชาติ หรือเพื่อป้องกัน ระงับ หรือปราบปรามการกระทําอันเป็นการบ่อนทําลายความสงบเรียบร้อยหรือความมั่นคงของชาติราชบัลลังก์ เศรษฐกิจของประเทศ หรือราชการแผ่นดิน ไม่ว่าจะเกิดขึ้นภายในหรือภายนอกราชอาณาจักรให้หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติโดยความเห็นชอบของคณะรักษาความสงบแห่งชาติมีอํานาจสั่งการระงับยับยั้ง หรือกระทําการใด ๆ ได้ ไม่ว่าการกระทํานั้นจะมีผลบังคับในทางนิติบัญญัติ ในทางบริหารหรือในทางตุลาการ และให้ถือว่าคําสั่งหรือการกระทํา รวมทั้งการปฏิบัติตามคําสั่งดังกล่าว เป็นคําสั่งหรือการกระทํา หรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญนี้และเป็นที่สุด ทั้งนี้ เมื่อได้ดําเนินการดังกล่าวแล้ว ให้รายงานประธานสภานิติบัญญัติแห่งชาติและนายกรัฐมนตรีทราบโดยเร็ว”

^[2]  มาตรา 47 “บรรดาประกาศและคําสั่งของคณะรักษาความสงบแห่งชาติหรือคําสั่งของหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติที่ได้ประกาศหรือสั่งในระหว่างวันที่ 22 พฤษภาคม พุทธศักราช 2557 จนถึงวันที่คณะรัฐมนตรีเข้ารับหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญนี้ ไม่ว่าประกาศหรือสั่งให้มีผลบังคับในทางรัฐธรรมนูญ ในทางนิติบัญญัติ ในทางบริหาร หรือในทางตุลาการ ให้ประกาศหรือคําสั่ง ตลอดจนการปฏิบัติตามประกาศหรือคําสั่งนั้น ไม่ว่าจะกระทําก่อนหรือหลังวันที่รัฐธรรมนูญนี้ใช้บังคับ เป็นประกาศหรือคําสั่งหรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญและเป็นที่สุด และให้ประกาศหรือคําสั่งดังกล่าวที่ยังมีผลใช้บังคับอยู่ในวันก่อนวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้มีผลใช้บังคับต่อไปจนกว่าจะมีกฎหมาย กฎ ข้อบังคับ มติคณะรัฐมนตรี หรือคําสั่ง แล้วแต่กรณี แก้ไขเพิ่มเติมหรือยกเลิกในกรณีที่คณะรักษาความสงบแห่งชาติได้มีคําสั่งให้บุคคลใดดํารงตําแหน่งหรือพ้นจากตําแหน่งใดที่ระบุไว้ในมาตรา 24 ก่อนวันที่รัฐธรรมนูญนี้ใช้บังคับ ให้นายกรัฐมนตรีนําความกราบบังคมทูลเพื่อทรงแต่งตั้งให้บุคคลนั้นดํารงตําแหน่งนั้นหรือทรงให้บุคคลนั้นพ้นจากตําแหน่งนั้นด้วย”

^[3]  ประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 37/2557

“เรื่อง ความผิดที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีของศาลทหาร
  ตามที่ได้มีการประกาศใช้กฎอัยการศึกทั่วราชอาณาจักร ตั้งแต่วันที่ 22 พฤษภาคม พุทธศักราช 2557 และประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 11 /2557 ลงวันที่ 22 พฤษภาคม พุทธศักราช 2557 ให้ศาลทั้งหลายคงมีอำนาจดำเนินการพิจารณา และพิพากษาอรรถคดีตามบทกฎหมาย และประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาตินั้น เพื่อให้การรักษาความสงบ และการแก้ไขปัญหาบ้านเมืองเป็นไปด้วยความเรียบร้อย คณะรักษาความสงบแห่งชาติจึงประกาศให้บรรดาคดีความผิดตามที่กำหนดไว้ดังต่อไปนี้ ซึ่งการกระทำผิดเกิดขึ้นในเขตราชอาณาจักร และในระหว่างที่ประกาศนี้ใช้บังคับอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีของศาลทหาร
  1.ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา
    (1) ความผิดต่อองค์พระมหากษัตริย์ พระราชินี รัชทายาทและผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ ตั้งแต่มาตรา 107 - 112
    (2) ความผิดต่อความมั่นคงของรัฐ ภายในราชอาณาจักร ตั้งแต่มาตรา 113 -118 ยกเว้นความผิด ซึ่งการกระทำผิดเกิดขึ้นในเขตพื้นที่ที่มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติ การรักษาความมั่นคงภายในราชอาณาจักร พุทธศักราช 2551 หรือ พระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พุทธศักราช 2548
  2.ความผิดตามประกาศ หรือคำสั่งคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ทั้งนี้ตั้งแต่บัดนี้เป็นต้นไป จนกว่าจะมีประกาศเปลี่ยนแปลง”

^[4]  ประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 38/2558

“เรื่อง คดีที่ประกอบด้วยการกระทำหลายอย่างเกี่ยวโยงกันให้อยู่ในอำนาจของศาลทหาร

  โดยที่คณะรักษาความสงบแห่งชาติ พิจารณาเห็นว่า คำสั่งของคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 37/2557 ลงวันที่ 25 พฤษภาคม 2557 และคำสั่งของคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับอื่น ให้คดีที่มีข้อหาว่าการกระทำผิดบางอย่างอยู่ในอำนาจศาลทหารนั้น คดีดังกล่าวอาจมีข้อหาอื่นที่มีความผิดในตัวเองและมิได้อยู่ในอำนาจศาลทหารรวมอยู่ สมควรให้ศาลทหารมีอำนาจพิจารณาพิพากษาในข้อหานั้นด้วย เพื่อให้การดำเนินคดีเป็นไปโดยรวดเร็ว จึงมีคำสั่งดังต่อไปนี้

  บรรดาคดีความผิดที่อยู่ในอำนาจศาลทหารพิจารณาพิพากษาตามคำสั่งของคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 37/2557 ลงวันที่ 25 พฤษภาคม 2557 และคำสั่งของคณะรักษาความสงบแห่งชาติฉบับอื่น ถ้าคดีใดประกอบด้วย การกระทำหลายอย่างเกี่ยวโยงกัน แม้แต่ละอย่างจะเป็นความผิดได้ในตัวเองและไม่อยู่ในอำนาจศาลทหารก็ให้อยู่ในอำนาจศาลทหารที่จะพิจารณาพิพากษาด้วย

  ทั้งนี้ ตั้งแต่บัดนี้เป็นต้นไป”

^[5]  รายละเอียดสถานการณ์การละเมิดสิทธิมนุษยชนภายหลังการรัฐประหารของคณะรักษาความสงบแห่งชาติ สามารถดูเพิ่มเติมได้ในรายงานของศูนย์ทนายความเพื่อสิทธิมนุษยชนที่เว็บไซด์ของศูนย์ฯ http://tlhr2014.wordpress.com/

^[6]  พุฒิพงศ์ มานิสสรณ์. สถานะและผลทางกฎหมายของการใช้กำลังทหารล้มล้างรัฐธรรมนูญ. ฟ้าเดียวกัน 11,3 (ตุลาคม-ธันวาคม 2556), 181-204

^[7]  มาตรา 4 “ภายใต้บังคับบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพและความเสมอภาค บรรดาที่ชนชาวไทยเคยได้รับการคุ้มครองตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขและตามพันธกรณีระหว่างประเทศที่ประเทศไทยมีอยู่แล้ว ย่อมได้รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญนี้”

^[8]  ระบบเอกนิยม (monism) คือ ระบบกฎหมายชนิดหนึ่งที่ยอมว่าสนธิสัญญาหรือความตกลงระหว่างประเทศมีผลในระบบกฎหมายภายในได้ก็เมื่อสนธิสัญญานั้นได้รับการให้สัตยาบันแล้ว และสนธิสัญญาหรือความตกลงระหว่างประเทศจะมีผลบังคับใช้เป็นกฎหมายภายในได้ทันที่  ตัวอย่างประเทศที่ยึดที่ยึดระบบเอกนิยม ได้แก่ ฝรั่งเศส สหรัฐอเมริกา เป็นต้น  ดูรายละเอียดใน บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, กฎหมายมหาชน เล่ม 3 ที่มาและนิติวิธี, พิมพ์ครั้งที่แรก , นิติธรรม, 2538, น. 55-73

^[9]  ข้อมูลจากกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิการเมือง ชุดหนังสือสนธิสัญญาระหว่างประเทศ ด้านสิทธิมนุษยชน ภายใต้ความรับผิดชอบของกรมคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ  , พิมพ์ครั้งที่ 1 , กรมคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ, 2557, น. 1-5

^[10]  ข้อ 2 (1) “รัฐภาคีแต่ละรัฐแห่ง กติกาฉบับนี้รับที่จะเคารพและประกันแก่ปัจเจกบุคคลทั้งปวงในดินแดนของตนในสิทธิทั้งหลายที่ได้รับรองไว้ในกติกานี้ โดยปราศจากการแบ่งแยกใดๆ อาทิ เชื้อชาติ ผิว เพศ ภาษา ศาสนา ความคิดเห็นทางการเมืองหรือความคิดเห็นอื่นใด เผ่าพันธุ์แห่งชาติหรือสังคม ทรัพย์สิน กำเนิด หรือสถานะอื่นๆ”

^[11]  บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักการพื้นฐานเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์, พิมพ์ครั้งที่ 4 , วิญญูชน, 2555, น. 131

^[12]  จิตติ ติงศภัทิย์, คำอธิบายประมวลกฎหมายอาญา (ภาค 1), พิมพ์ครั้งที่ 10 , สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, 2546, น. 29-31

^[13]  ข้อความโดยรวมในประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 1/2557 ได้ชี้แจ้งวัตถุประสงค์ในการทำรัฐประหารของคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ได้แก่ รักษาความมั่นคงของชาติและพิทักษ์สถาบันพระมหากษัตริย์ ดูรายละเอียดเพิ่มเติมได้ในประกาศฉบับดังกล่าว

^[14]  เช่นเดียวกัน ข้อความโดยรวมในอารัมภบทของรัฐธรรมนูญ ฉบับชั่วคราว พุทธศักราช 2557 ได้บรรยายถึงความจำเป็นที่ต้องกระทำรัฐประหารของคณะรักษาความสงบแห่งชาติในลักษณะที่คลายคลึงกับประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ฉบับที่ 1/2557 ได้แก่รักษาความมั่นคงของชาติและพิทักษ์ระบอบการปกครองประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นพระประมุข

^[15]  มาตรา 26 “ผู้พิพากษาและตุลาการมีอิสระในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ให้เป็นไปโดยยุติธรรมตามรัฐธรรมนูญและกฎหมาย”

^[16]  วรเจตน์ ภาคีรัตน์. กุสตาฟ ร้าดบรุค กับนิติปรัชญาสายที่สาม. วารสารนิติศาสตร์ 32,2 (มิ.ย.2545), 453-468

^[17]  Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, SJZ 1946, p.105,107. อ้างจากสำนวนการแปลของปูนเทพ ศิรินุพงศ์. ความอยุติธรรมในนามของกฎหมาย (2). ในเว็บไซด์โลกวันนี้  http://www.lokwannee.com/web2013/?p=76551