ประวัติของมาตรา 44 และการตรวจสอบโดยศาล
ศุภณัฐ บุญสด
ภายหลังรัฐประหารเมื่อวันที่ 22 พฤษภาคม 2557 คณะรักษาความสงบแห่งชาติได้ออกคำสั่งและประกาศจำนวนที่ส่งผลกระทบต่อระบบกฏหมายและกระบวนการยุติธรรมของประเทศไทย โดยกฏหมายสำคัญที่จะไม่ถูกกล่าวถึงไม่ได้คือ มาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 ที่ได้ทำให้อำนาจเผด็จการเข้ามาอยู่ในระบบกฏหมายอย่างเป็นทางการและรับรองความชอบด้วยกฏหมาย ชอบด้วบรัฐธรรมนูญและเป็นที่สุดเสมอให้กับการใช้อำนาจตามมาตราดังกล่าว ผลคือองค์กรหนึ่งองค์กรมีอำนาจเบ็ดเสร็จและถูกทำให้ปลอดจาการถูกตรวจสอบ โดยเฉพาะอย่างยิ่งจากองค์กรตุลาการ จึงหมายความว่าบุคคลที่ได้รับความเสียหายจากการใช้อำนาจตามบทบัญญัติดังกล่าวไม่อาจอาศัยกลไกของศาลในการคุ้มครองสิทธิได้ บทความนี้จึงเป็นการสำรวจประวัติศาสตร์ที่มา การใช้บทบัญญัติทำนองเดียวกับมาตรา 44 และรูปแบบการทำงานของศาลที่ผ่านมาในการตรวจสอบการใช้อำนาจชนิดนี้ตั้งแต่อดีตจนถึงปัจจุบัน
1. มาตรา 17 ต้นแบบของมาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญ(ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 : ที่มา ความเหมือนและความต่าง
§ นายวิษณุ เครืองาม ผู้ร่างรัฐธรรมนูญ(ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557 ได้ให้สัมภาษณ์ไว้ในวันแถลงชี้แจงเนื้อหารัฐธรรมนูญว่ารับต้นแบบของมาตรา 44 มาจากมาตรา 17 ของธรรมนูญการปกครอง พ.ศ. 25021 และหากค้นต่อไปจะพบว่าต้นแบบอีกทีของมาตรา 17 ตามคำบอกเล่าของสมภพ โหตระกิตย์ ระบุว่า พระยาอรรถการีย์นิพนธ์ร่างขึ้นมาโดยนำบทบัญัติมาตรา 16 ของรัฐธรรมนูญ 1958 ของประเทศฝรั่งเศสมาเป็นต้นแบบ เนื่องจากต้องการลอกแนวคิดที่ให้มีองค์กรรัฐองค์กรหนึ่งสามารถใช้อำนาจ“เผด็จการ”เพื่อรักษาความมั่นคงของรัฐในช่วงที่เกิดวิกฤตได้2
§ และถึงแม้จะมีแนวคิดพื้นฐานอาจจะคล้ายกัน แต่หากดูในรายละเอียดแล้วกลับปรากฎความแตกต่างที่สำคัญ 2 เรื่องของบทบัญญัติทั้งสอง ดังนี้
(1) เรื่องความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในแง่บุคคลและเนื้อหา เพราะของมาตรา 16 ของรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส คือ ให้อำนาจเผด็จการชั่วคราวกับประธานาธิปดีที่มาจากการเลือกตั้งโดยตรงของประชาชนในการปกป้องระเบียบการเมืองประชาธิปไตย แต่มาตรา 17 ของธรรมนูญการปกครอง พ.ศ. 2502 คือ การทำให้อำนาจนอกกฎหมายของคณะรัฐประหารถูกบรรจุเข้ามาเป็นส่วนหนึ่งของระบบกฎหมาย เพื่อให้นายกรัฐมนตรีที่เข้าดำรงตำแหน่งโดยการใช้กองทัพยึดอำนาจยังคงสามารถใช้อำนาจเบ็ดเสร็จและปราศจากความรับผิดต่อไปได้เมื่อมีการประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองแล้ว3
(2) เรื่องการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมาย เพราะแม้ว่าการใช้อำนาจตามมาตรา 16 ของรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสจะมีลักษณะเป็นอำนาจเผด็จการแบบเดียวกับมาตรา 17 ของธรรมนูญการปกครอง พ.ศ. 2502 แต่ปรากฎว่าการประกาศและการใช้มาตรการต่างๆตามมาตรา 16 ของฝรั่งเศส สามารถถูกตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายโดยศาลได้ แต่ในส่วนมาตรา 17 ของไทย กลับเป็นไปในทางตรงกันข้าม ศาลไม่อาจตรวจสอบการประกาศและการใช้อำนาจตามมาตรานี้ได้ เนื่องจากมีการรับรองให้การใช้อำนาจตามมาตรานี้ชอบด้วยกฎหมายเสมอ
§ โดยในประวัติศาสตร์การเมืองไทยที่ผ่านมามีรัฐธรรมนูญหลายฉบับที่มีบทบัญญัติเช่นเดียวกับมาตรา 17 ได้แก่ ธรรมนูญการปกครอง พ.ศ. 2515 มาตรา 17 ,รัฐธรรมนูญ พ.ศ.2519 มาตรา 21 ,ธรรมนูญการปกครอง พ.ศ.2520 มาตรา 27 ,ธรรมนูญการปกครอง พ.ศ.2534 มาตรา 27 และรัฐธรรมนูญ(ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2557 มาตรา 44 ซึ่งทั้งหมดที่กล่าวมาเป็นรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวที่ถูกประกาศใช้ภายหลังรัฐประหารของผู้นำกองทัพ
2. ประวัติศาสตร์การใช้มาตรา 17 ของธรรมนูญการปกครอง พ.ศ. 2502 ถึงธรรมนูญการปกครอง พ.ศ. 2515 : กำราบศัตรูทางการเมืองและระบบราชการพิเศษ
§ ตั้งแต่เริ่มมีการบัญญัติกฎหมายที่มอบอำนาจเผด็จการให้กับองค์กรรัฐองค์กรเดียวใช้ มาตรานี้ถูกใช้ใน 2 ลักษณะใหญ่ๆได้แก่ ลักษณะแรก ใช้ในการจัดการศัตรูทางการเมืองของรัฐบาล ซึ่งในยุครัฐบาลของจอมพลสฤษดิ์ ธนะรัชต์ จนถึงรัฐบาลของจอมพลถนอม กิตติขจร มีการใช้อำนาจตามมาตรา 17 สั่งประหารประชาชนถึง 76 คนและสั่งจำคุกอีกเป็นจำนวน 113 คน4 และถูกใช้ในการประกาศยึดทรัพย์สินของอดีตผู้นำรัฐบาลมาเป็นของรัฐภายหลังการเปลี่ยนรัฐบาลถึงสองครั้ง
§ ในอีกลักษณะคือ ใช้ในการแก้ไขปัญหาเร่งด่วนต่างๆโดยการสร้างขั้นตอนพิเศษขึ้นมาเพื่อข้ามขั้นตอนระเบียบบริหารราชการตามกฎหมายปกติ เช่น คำสั่งนายกรัฐมนตรี ที่สลร.32/2517 เรื่อง การให้ความช่วยเหลือชาวนาชาวไร่ให้ได้เข้าทำประโยชน์ในที่ดิน เป็นต้น
§ ในปัจจุบันลักษณะการใช้อำนาจตามมาตรา 44 แห่งรัฐธรรมนูญ(ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2557 ก็ได้ถูกใช้ไปในสองลักษณะดังกล่าวเช่นกัน
§ สุดท้ายแม้ว่าจะมีนักกฎหมายบางท่านกล่าวว่า มาตรา 17 จะมีข้อดีอยู่บ้าง หากใช้ไปในทางที่มีคุณธรรมและสร้างสรรค์ แต่ในอดีตที่ผ่านความอันตรายของมาตรานี้ที่ถูกใช้บ่อยและปราศจากการควบคุมก็กระทบเทือนต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนอย่างมาก มีหลายคนถูกสั่งประหารถูกสั่งจำคุกโดยไม่ผ่านกระบวนการพิจารณาคดีที่เป็นธรรมและไม่มีแม้โอกาสพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตัวเอง จนภายหลังต่อมาผู้ยกร่างมาตรานี้ถึงกับกล่าวว่า5 “ไม่นึกเลยว่า มาตราที่พวกเราช่วยกันสร้างขึ้นมาจะมีฤทธิ์เดชมากมายถึงเพียงนี้”
3. การทำงานของศาลในการตรวจสอบการใช้การอำนาจเผด็จการตามมาตรา 17 และมาตรา 44 : เวลาเปลี่ยนแต่ศาลไม่เปลี่ยน
§ ถึงแม้มาตรา 17 จะได้มอบอำนาจเผด็จการและปราศจากความรับผิดให้แก่ผู้ใช้อำนาจ แต่ในประวัติศาสตร์ที่ผ่านมาบุคคลที่ได้รับผลกระทบจากคำสั่งตามมาตรานี้ก็ได้มีความพยายามอาศัยกลไกของกระบวนการยุติธรรมเป็นที่พึ่งในการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการใช้อำนาจดังกล่าวเสมอ แม้ท้ายที่สุดทุกคดีศาลจะยกฟ้องและปฏิเสธการใช้อำนาจตุลาการยับยั่งและตรวจสอบอำนาจของฝ่ายบริหารตามมาตรา 17 มาโดยตลอดซึ่งปรากฎในคดีดังต่อไปนี้
§ คดีแรก คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 494/2510 ท่านผู้หญิงวิจิตรา ธนะรัชต์ เป็นโจทก์ฟ้องจอมพลถนอม กิจติขจร นายกรัฐมตรีและพวกต่อศาลว่า การคำสั่งอายัดทรัพย์สินจากกองมรดกของจอมพลสฤษดิ์ ธนะรัชตที่เป็นของโจทก์ครึ่งหนึ่งของนายกรัฐมนตรีไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากเป็นการใช้อำนาจที่ไม่เป็นไปตามเงื่อนของมาตรา 17 เพราะโจทก์ไม่ได้เป็นผู้ร่วมกระทำการบ่อนทำลายด้วย ท้ายที่สุดคดีนี้ศาลฎีกามีคำพิพากษายกฟ้องคดีโดยให้เหตุผลว่าการใช้อำนาจตามมาตรา 17 นั้นธรรมนูญการปกครองให้ถือว่าชอบด้วยกฎหมายเสมอ
โดยหนึ่งในองค์คณะผู้พิพากษาคดีนี้คือ จิตติ ติงศ์ภัทิย์ ผู้พิพากษาที่เขียนคำพิพากษาฎีกาที่ 646 - 647/2510 วินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมายว่าถึงแม้กฎหมายจะบัญญญัติให้คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของเจ้าหน้าที่ฝ่ายบริหาร พ.ร.บ.รักษาความสะอาดและความเป็นระเบียบเรียบร้อยของบ้านเมือง“เป็นที่สุด” แต่ศาลก็ยังสามารถตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งดังกล่าวได้ ซึ่งต้องถือว่าเป็นการตีความกฎหมายที่สอดคล้องกับหลักการแบ่งแยกอำนาจ ถึงแม้ผู้ร่างกฎหมายดังกล่าวจะประสงค์ให้คำสั่งดังกล่าวเป็นที่ยุติและไม่อาจนำไปฟ้องศาลได้ก็ตาม แต่การตีความกฎหมายเช่นนี้กลับไม่ถูกนำมาใช้ในคดีนี้
§ คดีที่สอง คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1785/2513 นายกิมหยู่ แซ่ตั้ง ที่ 1 กับพวกรวม 2 คน ยื่นคำร้องขอให้ปล่อยตัวเนื่องจากถูกควบคุมตัวโดยมิชอบด้วยกฎหมายตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 90 โดยผู้ร้องทั้งสองยื่นคำร้องว่าผู้ร้องและบุคคลอื่นต้องหาว่าร่วมกันมีไว้เพื่อขายซึ่งยาปลอมโดยรู้ว่าเป็นยาปลอม ในระหว่างคดีอยู่ในการวินิจฉัยของพนักงานอัยการว่าจะสั่งฟ้องหรือไม่ นายกรัฐมนตรีโดยมติของคณะรัฐมนตรีได้สั่งโดยอาศัยอำนาจตามมาตรา ๑๗ แห่งธรรมนูญการปกครองให้จำคุกผู้ร้องไว้คนละ ๑๐ ปี อ้างว่าการกระทำของผู้ร้องเป็นภัยร้ายแรงต่อชีวิตและอนามัยของประชาชนนับว่าเป็นการบ่อนทำลายความมั่นคงของราชอาณาจักร ผู้ร้องจึงโต้แย้งว่าการกระทำของผู้ร้องไม่ได้เป็นการบ่อนทำลายความมั่นคง คำสั่งนี้จึงไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะไม่เข้าเงื่อนไขตามมาตรา 17 และการใช้อำนาจตามมาตรานี้ขัดต่อหลักแบ่งแยกอำนาจ
ท้ายที่สุดศาลฎีกามีคำพิพากษายกคำร้องโดยให้เหตุผลว่า ประเด็นแรก การใช้อำนาจตามมาตรา 17 เป็นดุลพินิจของนายกรัฐมนตรีโดยเฉพาะ รวมถึงไม่มีกฎหมายใดให้ศาลมีอำนาจรื้อฟื้นแก้ไขการใช้ดุลพินิจของนายกรัฐมนตรีและประเด็นที่สอง มาตรา 17 เป็นข้อยกเว้นที่ถูกกำหนดไว้ในธรรมนูญการปกครองจึงไม่ขัดต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจ
§ และในปัจจุบันมาตรา 44 และมาตรา 47 แห่งรัฐธรรมนูญ(ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2557 ได้บัญญัติให้ถือคำสั่งที่ออกตามมาตรา 44 ประกาศคำสั่งของคณะรักษาความสงบแห่งชาติและการปฏิบัติตามประกาศคำสั่งดังกล่าวชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญและเป็นที่สุด ถึงแม้รัฐธรรมนูญจะได้อุดช่องว่างทางกฎหมายไว้ทั้งหมดแล้ว แต่ก็เช่นเคยเหมือนประวัติศาสตร์ที่ผ่านมา บุคคลที่ได้รับผลกระทบจากอำนาจชนิดนี้ก็ยังคงหวังให้ศาลเป็นที่พึ่งสุดท้ายเสมอ โดยเฉพาะศาลปกครองที่ถูกตั้งขึ้นมาเพื่อทำหน้าที่ปกป้องสิทธิเสรีภาพจากการใช้อำนาจโดยมิชอบด้วยกฎหมายของฝ่ายบริหาร
§ แต่ปรากฎว่าคำพิพากษาศาลปกครองกลางที่ 1811/2558 ศาลปกครองกลางก็ยังคงปฏิเสธการทำหน้าที่ดังกล่าว โดยได้วินิจฉัยยกฟ้องคดีที่นายวัฒนา เมืองสุขโต้แย้งว่าการออกประกาศ คสช. ฉบับที่ 21/2557 เรื่องห้ามบุคคลเดินทางออกนอกราชอาณจักร เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากคณะรักษาความสงบแห่งชาติ เป็นกระทำการโดยมิชอบด้วยกฎหมาย โดยศาลปกครองกลางได้ยึดตามแนวตีความกฎหมายของคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 494/2510 ยกบทบัญญัติมาตรา 47 ของรัฐธรรนูญ(ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2557 ได้ระบุว่าให้ประกาศหรือคำสั่งหรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญและเป็นที่สุด ศาลปกครองจึงไม่อาจรับคำฟ้องไว้พิจารณาได้ จึงมีคำสั่งไม่รับคำฟ้องไว้และให้จำหน่ายคดีออกจากสารบบความ6
§ จึงกล่าวได้ตั้งแต่เริ่มมีบทบัญญัติในทำนองมาตรา 17 จนถึงมาตรา 44 ในปัจจุบันสามารถกล่าวได้ว่าศาลยึดแนวทางทำหน้าที่ในการรับรองความชอบด้วยกฎหมายและปฏิเสธที่จะทำหน้าที่ปกป้องสิทธิเสรีภาพของประชาชนจากความไม่สมเหตุสมผลของการใช้อำนาจเผด็จการชนิดนี้ผ่านคำพิพากษามาโดยตลอด
4. บรรยากาศคำพูดของรัฐและการเรียกร้องให้ใช้มาตรา 44 รัฐธรรมนูญ(ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2557 : อำนาจเผด็จการใช้แบบสร้างสรรค์ ?
§ เมื่อเนื้อหาของรัฐธรรนูญ(ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2557 ถูกเปิดเผยต่อสาธารณชนเป็นครั้งแรกในวันแถลงข่าวเมือวันที่ 23 กรกฎาคม 25577 ปรากฎว่าบทบัญญัติในทำนองเดียวกับมาตรา 17 ถูกบรรจุไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับนี้ในรูปของมาตรา 44 ที่ให้หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติออกคำสั่งที่มีสามารถมีผลในทางบริหาร นิติบัญญัติ ตุลาการได้เพื่อประโยชน์ในการปฏิรูป การสร้างความสามัคคีและการรักษาความมั่นคงของชาติ ถูกบรรจุไว้บทบัญญัติหนึ่งของรัฐธรรมนูญฉบับนี้
§ ปฏิกิริยาแรกต่อสถานการณ์นี้คือการแสดงความกังวลต่ออำนาจเบ็ดเสร็จในลัษณะนี้โดยอิงจากบทเรียนความเลวร้ายในสมัยรัฐบาลจอมพลสฤษดิ์ ธนะรัชต์ ทางที่ปรึกษากฎหมายของคณะรักษาความสงบแห่งชาติจึงได้รีบออกมาตอบข้อกังกลเหล่านั้นโดยกล่าวว่า มาตรา 44 จะถูกใช้อย่างสร้างสรรค์ในการดูแลความสงบเรียบร้อยและการใช้อำนาจนี้ต้องเป็นไปตามวัตถุประสงค์ระบุไว้ในมาตรา 44 เท่านั้น แม้กระทั้งตัวพลเอกประยุทธ จันทร์โอชา หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติเองก็ยังต้องออกมาย้ำหลายรอบเช่นกันว่า จะใช้อำนาจดังกล่าวอย่างสร้างสรรค์ ไม่กลั่นแกล้งใคร8 เพื่อสร้างภาพลักษณ์ที่ดีให้กับมาตรา 44
§ และในขณะเดียวกันนอกจากกระแสความกังวลที่มีต่อมาตรา 44 แล้วยังมีอีกกระแสที่ประชาชนและองค์กรภาคประชาสังคมจำนวนหนึ่งที่ได้เสนอให้หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติใช้มาตรา 44 เพื่อดำเนินการปฏิรูปและแก้ไขปัญหาในเรื่องต่างๆที่รัฐบาลในระบอบประชาธิปไตยไม่สามารถกระทำในช่วงปกติ เรียกว่าเป็นกลุ่มที่ให้การสนับสนุนการใช้มาตรา 44
บทสรุปและความเห็นทางกฎหมายต่อการตรวจสอบการใช้อำนาจตามมาตรา 44 รัฐธรรมนูญ(ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2557
§ โดยหลักการแล้วต้องถือว่าการรวมอำนาจบริหาร นิติบัญญัติและตุลาการไว้กับองค์กรรัฐเพียงองค์กรเดียวย่อมเป็นอันตรายต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนอย่างร้ายแรงโดยธรรมชาติของตัวมันเองเสมอ9 โดยมิพักต้องคำนึงถึงวัตถุประสงค์หรือรายละเอียดของการใช้อำนาจในรูปแบบนี้ว่ามีเหตุผลทางการเมือง ศีลธรรมหรือจริยธรรมสูงส่งรองรับหรือไม่อย่างใด ดังนั้น ถึงที่สุดแล้วจึงสมควรกล่าวว่าบทบัญญัติเช่นนี้ไม่ควรมีอยู่ในระบบกฏหมายอีกต่อไป
§ แต่ในสถานการณ์ปัจจุบัน สิ่งที่สามารถจะกระทำได้ทันทีเพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน คือ องค์กรศาลทั้งหลายที่มีหน้าที่ต้องตีความกฎหมายมาตราในทำนองมาตรา 17 หรือ 44 เพื่อใช้วินิจฉัยชี้ขาดคดี จะต้องสร้างวิธีการตีความให้สอดคล้องกับหลักนิติรัฐ โดยเฉพาะหลักแบ่งแยกอำนาจและหลักความรับผิดของรัฐ เพื่อให้ศาลสามารถเข้าไปตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายและยุติการยกเว้นความรับผิดของการใช้อำนาจเบ็ดเสร็จชนิดนี้ ในทำนองเดียวกับวิธีการตีความกฎหมายที่ปรากฎในคำพิพากษาฎีกาที่ 646 - 647/2510
1 ประชาไท .2557. "วิษณุ" ตอบ "ประวิตร" เรื่องอำนาจ หน.คสช. ตาม ม.44 "จะว่าเรา Retro ก็แล้วแต่". [ออนไลน์]. สืบค้นจาก : http://www.prachatai.com/journal/2014/07/54721 (วันที่สืบค้น 2 พฤศจิกายน 2558)
2 บัณฑิต จันทร์โรจนกิจ. 2550. ชีวประวัติธรรมนูญการปกครองและรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2475-2550. วิจัย โครงการเมธีวิจัยอาวุโส สำนักงานกองทุนสนับสนุนวิจัย
3 อ้างแล้ว
4 อ้างแล้ว
5 อ้างแล้ว
6 ไทยรัฐออนไลน์. 2558. "ศาลปกครอง ไม่รับฟ้อง'วัฒนา เมืองสุข'เพิกถอนคำสั่งคสช. ห้ามออกนอก". [ออนไลน์]. สืบค้นจาก : http://www.thairath.co.th/content/515926 (วันที่สืบค้น 3 พฤศจิกายน 2558)
7 ประชาไท .2557. "วิษณุ เครืองามเปรียบ รธน.ชั่วคราว 2557 เป็นแม่น้ำ 5 สายของโรดแม็ป". [ออนไลน์]. สืบค้นจาก : http://prachatai.org/journal/2014/07/54709 (วันที่สืบค้น 3 พฤศจิกายน 2558)
8 โพสต์ทูเดย์ .2558. "บิ้กตู่ย้ำใช้มาตรา44อย่างสร้างสรรค์". [ออนไลน์]. สืบค้นจาก : http://www.posttoday.com/politic/356373 วันที่สืบค้น 3 พฤศจิกายน 2558)
9 มองเตสกีเออ. เจตนารมณ์ของกฎหมาย แปลโดย วิภาวรรณ ตุลยานนท์. กรุงเทพฯ: จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2528