วิกฤตการเมืองการปกครองไทยในหลากหลายสถานการณ์ที่เกิดขึ้นช่วง 4-5 ปีหลัง ประเด็นทางกฎหมายที่อยู่ในความสนใจของสาธารณชนนั้นมุ่งตรงมาที่ “การใช้อำนาจอธิปไตยในการวินิจฉัยชี้ขาดของศาล” เนื่องจากการทำหน้าที่ของศาลนับแต่ปี 2549 เป็นต้นมา ได้อยู่ในความสนใจของสังคมเป็นอย่างยิ่ง คำพิพากษาของศาลได้ส่งผลกระทบต่อความขัดแย้งการเมืองการปกครองโดยตรง จนมีมวลชนไม่น้อยตั้งข้อสงสัยต่อการทำหน้าที่ของศาลทั้งในแง่เนื้อหารสาระที่เป็นผลของคำพิพากษา
แต่ประเด็นที่หลบซ่อนของปัญหาทางกฎหมายนี้ คือ วิธีการให้เหตุผลทางกฎหมายหรือตีความกฎหมายของศาลไทยใช้ระบบใดกันแน่ คำถามนี้หากจะตอบให้เห็นพลวัตรจำต้องย้อนไปดูที่ระบบกฎหมายที่สร้างขึ้นมาของสังคมไทย รวมถึงกระบวนการต่างๆที่รายล้อมศาล นั้นก็คือ ระบบกฎหมายไทย และนิติวิธีของกฎหมายไทย นั่นเอง
อะไรทำให้ระบบกฎหมายแต่ละประเทศไม่เหมือนกัน?
ประเด็นแรกที่ต้องพิจารณาคือมีระบบกฎหมายใดบ้างที่ใช้กันอยู่ในโลกนี้
ระบบกฎหมายสากลแบ่งระบบกฎหมายออกเป็น 2 ระบบใหญ่ คือ
1) ระบบกฎหมายจารีตประเพณี COMMON LAW
2) ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร CIVIL LAW
ที่มาทางประวัติศาสตร์ของกฎหมายสองระบบนี้มีความแตกต่างกัน อันเป็นเหตุให้เกิดแนวความคิดเกี่ยวกับกฎหมายที่แตกต่างกันไปด้วย นิติวิธีก็ย่อมแตกต่างกันไปด้วย
คำถามที่เกิด คือ เราเอาวิธีคิดของระบบ CIVIL&COMMON มาใช้ปนกันได้หรือไม่?
ซึ่งคำถามนี้เองจะนำมาใช้ตอบคำถามที่ว่าศาลไทยใช้เหตุผลและตีความกฎหมายอย่างไร
ก่อนจะตอบคำถามดังกล่าวได้ต้องแบ่งแยกให้ชัดเจนก่อนว่าระบบกฎหมายทั้งสองมีระบบนิติวิธีของตนอย่างไรบ้าง
ระบบกฎหมายจารีตประเพณี COMMON LAW
มีลักษณะนิติวิธีหลักๆดังต่อไปนี้
• ประวัติศาสตร์เกิดขึ้นจากการพัฒนากฎหมายจากนำ สามัญสำนึก ของ สามัญชน (COMMON SENSE of COMMON PEOPLE) มาปรับใช้ในวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท เนื่องจากมีประวัติศาสตร์การต่อสู้ระหว่างชนชั้นเจ้ากับสามัญชน จนแสดงออกมาในการส่งสามัญชนเข้ามีส่วนร่วมในกระบวนการทางกฎหมาย ทั้งวินิจฉัยคดี และสร้างกฎหมาย
• ในศาลจึงมีลูกขุนตัดสินข้อเท็จจริงว่าผิดหรือไม่ผิด ควรชดใช้เยียวยาอย่างไร สำหรับกรณีใหม่ที่ไม่เคยมีแนวบรรทัดฐานที่จะนำมาปรับใช้ได้ หรือข้อเท็จจริงจำต้องใช้สามัญชนมาวัดสามัญสำนึกของคู่ความในกรณีนั้นๆ
• ผู้พิพากษามีบทบาทสำคัญในการวางแนวบรรทัดฐานโดยการสกัดหลักจากคำพิพากษา
• สารัตถะของกฎหมายจึงมีที่มาจากการสั่งสมแนวบรรทัดฐานจากคำพิพากษาในอดีต
• หากมีข้อพิพาทสงสัยในการตีความกฎหมายเข้ากับข้อเท็จจริง จึงมักใช้วิธีการย้อนกลับไปดูแนวบรรทัดฐานที่คำพิพากษาเก่าที่เคยวางไว้
• การเรียนกฎหมายจึงใช้วิธีการศึกษาคำพิพากษาของศาล เช่น คำพิพากษาศาลฎีกา ฯลฯ
• กฎหมายที่ออกโดยรัฐสภามีหรือไม่ – มีรัฐสภาออกกฎหมายเรื่องใหม่ๆ แต่หากกฎหมายใหม่มีลักษณะขัดหรือแย้งกับแนวบรรทัดฐานเดิมที่ฝ่ายตุลาการวางไว้ ศาลอาจตีความจนทำให้กฎหมายบัญญัติเหล่านั้นเสียไปได้ตามหลัก Golden Rule เพื่อคงแนวบรรทัดฐานไว้
• ศาลจึงตีความกฎหมายตามแนวบรรทัดฐานที่เคยวางเอาไว้
• การอุดช่องโหว่ของกฎหมายทำโดยแนวบรรทัดฐานที่สร้างมาโดยศาล
• ประชาชนรู้สิทธิ หรือพอจะคาดเดาคำตัดสินได้หรือไม่? – อาจได้หากมีสามัญสำนึกสอดคล้องกับสามัญชนส่วนใหญ่ของรัฐ แต่อาจยากในแง่การต้องไปศึกษาจากคำพิพากษา
ระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร CIVIL LAW
มีลักษณะนิติวิธีหลักๆ ดังต่อไปนี้
• ประวัติศาสตร์ของกฎหมาย CIVIL LAW เกิดขึ้นในเมืองใหญ่ที่มีอารยธรรม (CIVILIZED CITY) เมืองเหล่านั้นจะมีพลเมือง(CIVIC) จำนวนมาก จนต้องมีการสถาปนาชนชั้นปกครองขึ้นมาเพื่อปกครองคนหมู่มาก และต้องสร้างกฎหมายให้พลเมืองจำนวนมากรับรู้ จึงต้องสร้างกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่คนรับรู้ชัดเจนขึ้น เช่น แผ่นศิลาทั้ง 12 ในกรุงโรม ประมวลกฎหมายฝรั่งเศส ฯลฯ เพื่อให้พลเมืองรับรู้กฎหมายที่ชนชั้นปกครองสร้างขึ้น
• ปัจจุบันสารัตถะของกฎหมายจึงเกิดจากการลงมติของรัฐสภาซึ่งเป็นตัวแทนของประชาชนในการปกครองประเทศ มีการประกาศใช้เป็นลายลักษณ์อักษรชัดเจน มีประมวลกฎหมาย
• ส่วนการวินิจฉัยข้อพิพาทให้แบ่งไปให้ฝ่ายตุลาการใช้อำนาจอธิปไตย ศาลจึงต้องตัดสินคดีตามกฎหมายที่ออกมาจากฝ่ายนิติบัญญัติอย่างเคร่งครัด หรือตีความกฎหมายคำนึงถึงเจตนารมณ์ในการสร้างกฎหมาย เนื่องจากกฎหมายสร้างจากตัวแทนของประชาชน
• ในศาลจึงไม่มีลูกขุนตัดสินข้อเท็จจริงว่าผิดหรือไม่ผิด ควรชดใช้อย่างไร
• ศาลผู้พิพากษามีบทบาทสำคัญพิพากษาทั้งข้อเท็จจริง และการปรับใช้กฎหมาย
• การเรียนกฎหมายใช้วิธีการศึกษาหลักกฎหมาย เจตนารมณ์ที่อยู่เบื้องหลังบทบัญญัติกฎหมายลายลักษณ์
• การตีความกฎหมายจึงต้องดูตัวบทบัญญัติ และเจตนารมณ์ในการสร้างกฎหมายขึ้นมา
• กฎหมายที่ออกโดยรัฐสภามีหรือไม่ – มี และเป็นที่มาในการออกกฎหมายหลัก
• ศาลตีความขัดหรือแย้งกับเจตนารมณ์ของผู้สร้างกฎหมายไม่ได้
• การอุดช่องโหว่ของกฎหมายทำโดยวิธีการที่กฎหมายกำหนดไว้
• ประชาชนรู้สิทธิ หรือพอจะคาดเดาคำตัดสินได้หรือไม่? – อาจง่ายกว่าในเชิงการมีเอกสารหลักฐานเป็นประมวลกฎหมาย บทบัญญัติที่ชัดเจน แต่กฎหมายสร้างโดยชนชั้นปกครองพลเมืองอาจต้องเข้าใจเจตนารมณ์ของชนชั้นปกครอง(ตัวแทน, หัวหน้าคณะรัฐประหาร)ผู้สร้างกฎหมายนั้น
แล้วประเทศไทยอยู่ในระบบกฎหมายอะไร มีนิติวิธีอย่างไรกันแน่?
• ประเทศไทยมีความสับสนในเรื่องนิติวิธีในระบบกฎหมายสูง หากพิจารณาจากประวัติศาสตร์กฎหมาย
• รัชกาลที่ 5 ทรงเลือกระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษรมาใช้กับประเทศสยาม ด้วยเหตุผล ณ ช่วงเวลานั้น คือ การเร่งปรับปรุงกฎหมายให้สอดคล้องกับอารยประเทศ เพื่อขอแก้ไขสนธิสัญญาเบาว์ริ่ง ยกเลิกเรื่อง สิทธิสภาพนอกอาณาเขตของอังกฤษ และประเทศต่างๆที่ได้รับสิทธินี้ พระองค์จึงเลือกใช้ระบบกฎหมายที่สามารถเปรียบเทียบมาใช้ได้ง่าย รวดเร็ว
• นักกฎหมายไทยรุ่นแรกๆจบมาจากประเทศอังกฤษ (พระองค์เจ้ารพีฯ) ซึ่งเป็นแม่แบบของระบบกฎหมายจารีตประเพณี เมื่อพระองค์เจ้ารพีฯถอนตัวจากการริเริ่มโครงสร้างระบบกฎหมายไทย จึงหันไปสร้างบุคลากรทางกฎหมายแทน คือ สอนกฎหมายในโรงเรียนสอนกฎหมายที่พัฒนามาเป็นเนติบัณฑิตยสภาในปัจจุบัน และวางแนวทางการเรียนการสอนกฎหมายซึ่งมีอิทธิพลมาจนถึงปัจจุบัน คือ การตีความกฎหมายโดยอิงแนวบรรทัดฐานที่ศาลเคยวางไว้ (การอ้างอิงฎีกานั่นเอง)
• ประวัติศาสตร์กฎหมายไทยได้ทำให้ระบบกฎหมายไทย แสดงรูปแบบโครงสร้างหลักมีลักษณะเป็นระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร คือ มีการออกกฎหมายโดยรัฐสภา ศาลตัดสินโดยใช้กฎหมายที่ออกมาจากฝ่ายนิติบัญญัติ แต่คำถามสำคัญคือ “วิธีการตีความกฎหมาย”
• แต่การเรียนกฎหมายไทยมีกลิ่นอายของระบบกฎหมายจารีตฯสูง คือ การศึกษากฎหมายที่มีข้อสงสัยในการตีความปรับใช้โดยศึกษา “ฎีกา” และมีอิทธิพลไปถึงการเรียนการสอนกฎหมายในมหาวิทยาลัย และกลายเป็นวัฒนธรรมที่ฝังหัวบุคลากรทางกฎหมายไทยส่วนใหญ่ รวมถึงผู้พิพากษาที่ทำหน้าที่ในศาล
ทุกระบบมีข้อดี/ข้อด้อย แต่ก็มีตัวแก้ที่ต้องนำมาใช้ด้วย!
ตัวแก้ของระบบกฎหมาย Common Law
เนื่องจาก ศาลมีบทบาทที่สำคัญทั้งในการตัดสินคดีและทำให้เกิดบรรทัดฐานในการวินิจฉัยคดีต่อไป ดังนั้นสิ่งที่ต้องระมัดระวังเป็นอย่างยิ่ง คือ
- ต้องให้ สามัญชน Common People มีส่วนในการเข้าไปวินิจฉัยคดีส่วนข้อเท็จจริงด้วย เพื่อนำ สามัญสำนึกของสามัญชน มาเป็นดุลยพินิจในการตัดสินคดีความที่เกี่ยวข้องกับ ชีวิตประจำวันในแต่ละยุคแต่ละสมัย
- การคัดเลือกตุลาการ ต้องมีกระบวนการคัดเลือกบุคคลที่มีความช่ำชองด้านกระบวนการยุติธรรม เช่น ตุลาการต้องกำหนดให้คุณสมบัติด้านประสบการณ์ทำงานสูง ทำงานด้านทนายความ อัยการ นิติกร มาเป็นเวลานานนับสิบๆปี
- ฝ่ายที่ออกกฎหมายต้องเป็นตัวแทนของสามัญชนเข้าไปออกกฎหมาย ลดจำนวนตัวแทนจากอภิสิทธิ์ชน เพื่อให้กฎหมายใหม่ๆที่ออกมาสะท้อนความต้องการของประชาชนทั้งรัฐ
ตัวแก้ของระบบกฎหมาย Civil Law
เนื่องจาก ฝ่ายออกฎหมาย (นิติบัญญัติ) มีอำนาจสูงสุดในการออกกฎหมายมาให้อะไรเป็นความผิด หรือสร้างกรอบของสังคม สิ่งที่ต้องระมัดระวัง คือ
- ต้องป้องกันระบอบเผด็จการทั้งหลายที่จะยึดอำนาจการออกกฎหมาย การปกครอง และการตัดสินคดี มาอยู่ที่คนกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง
- ตัวแทนของประชาชนในสภานิติบัญญัติ จึงเป็นสิ่งสำคัญสูงสุด การแทรกแซงด้วยวิธีการสรรหาใครที่มิได้มาจากการเลือกของประชาชนมิได้
- การสรรหาคัดเลือกตุลาการ หรือผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรตรวจสอบที่ใช้อำนาจกึ่งตุลาการจะต้องมีการยึดโยงกับประชาชน
- ผู้พิพากษาต้องมีความเชี่ยวชาญทั้งด้านทฤษฎีด้านกฎหมายเพราะต้องวินิจฉัยข้อกฎหมายให้ตรงกับเจตนารมณ์ในการสร้างกฎหมายนั้นๆ และประสบการณ์ชีวิตที่ช่ำชองเพราะต้องชั่งน้ำหนักพยานหลักฐานในข้อเท็จจริงของคดีด้วย
ระบบผสมผสาน
ในโลกปัจจุบัน เส้นแบ่งของระบบกฎหมายทั้งสองได้เลือนลางลงไปมาก เนื่องจากแต่ละประเทศได้พยายามพัฒนาระบบกฎหมายของตนเอง โดยพยายามนำข้อดีของระบบต่างๆมาปรับใช้ และลดข้อบกพร่องของกระบวนการยุติธรรมของตนให้มากที่สุด เช่น มีการนำระบบลูกขุนให้สามัญชนเข้ามาช่วยใช้ดุลพินิจหรือช่วยตัดสินคดีมากขึ้น โดยเฉพาะในคดีอาญาที่ว่าด้วยความเป็นความตายของสามัญชนคนหนึ่ง ก็ย่อมต้องอาศัยสามัญชนเข้ามาช่วยตุลาการตัดสินด้วย สภานิติบัญญัติที่มีตัวแทนของประชาชนมาจากการเลือกตั้งสะท้อนความต้องการของประชาชนทั้งประเทศ และการเชื่อมโยงระบบกฎหมายระหว่างประเทศเข้ามาช่วยเป็นหลักประกันเสริม หากกลไกภายในรัฐไม่เพียงพอในการอำนวยความยุติธรรม
แต่สิ่งที่รับรู้และกลายเป็นเสาหลักในการธำรงนิติธรรมไว้ในนิติรัฐ คือ การไม่ยอมรับเผด็จการรวบอำนาจจากคนกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง!
ความก้าวหน้าด้านกฎหมายในสากลโลก จึงเป็นสิ่งที่ประชาชนและผู้มีส่วนเกี่ยวข้องในการออกแบบระบบกฎหมาย ต้องศึกษาเปรียบเทียบและนำมาใช้ให้เหมาะสมเพื่อสร้างกระบวนการยุติธรรม และโครงสร้างรัฐที่สะท้อนความต้องการของประชาชน และเป็นหลักประกันสิทธิให้กับสามัญชนยิ่งๆขึ้นไป เพราะต้องไม่ลืมว่า กฎหมายเป็น "ฟางเส้นสุดท้าย" ที่จะรักษาความมั่นคงของรัฐได้ หาไม่แล้วความขัดแยงต่างๆ จะผลักสังคมไปสู่กลียุค
มองย้อนนิติรัฐไทย เพื่อก้าวไปสู่อนาคตที่ดีกว่า
จากประวัติศาสตร์กฎหมายชี้ให้เห็นถึงความโกลาหลในนิติวิธีของไทย จนทำให้เกิดความสับสนในหมู่นักกฎหมาย และส่งผลสะเทือนไปสู่การรับรู้เข้าใจของสังคม จึงไม่น่าแปลกใจว่าเหตุใดสังคมไทยจึงมีข้อสงสัยในประเด็นนี้อยู่อย่างสม่ำเสมอ สังคมกฎหมายไทยอาจต้องปรับตัวให้นิติวิธีทั้งหลายกลมเกลียว (Harmonized) เพื่อบูรณภาพแห่งกฎหมาย อันจะเป็นการประกันความยุติธรรมให้เกิดขึ้นในสังคม และสร้างความรับรู้ เข้าใจ อธิบายได้ อันจะนำมาซึ่งความมั่นคงของระบบกฎหมายไทยในท้ายที่สุด หรือเราจะรอให้สังคมภายนอกเข้ารื้อสร้าง (De-Construction) ระบบกฎหมายให้สอดคล้องกับความเข้าใจของสังคม เนื่องจากสังคมเริ่มสงสัยการทำงานของศาลและนิติวิธีของระบบกฎหมายไทยมากขึ้นทุกที