โอ้ยยย...กฎหมายง่ายๆ หน่อยได้ไหมนะ 7: ม.7!!! จารีตประเพณีอุดช่องว่างกฎหมาย?

ตลอดระยะเวลาแห่งความขัดแย้งทางการเมือง ได้มีกลุ่มต่างๆ เสนอทางออกของปัญหาด้วยการใช้กฎหมายมากมายหลายมาตรา   แต่มาตราหนึ่งซึ่งเป็นข้อถกเถียงมาก คือ การใช้รัฐธรรมนูญ ม.7 ตั้งแต่เมื่อคราวที่ยังใช้รัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 เรื่อยมาจนถึง ฉบับปี 2550   คนจำนวนไม่น้อยคงสงสัยมากว่า มาตรา 7 ที่ว่ามันคืออะไร ใช้ยังไง และใช้เมื่อไหร่

                หากดูเนื้อหาของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ทั้งฉบับพุทธศักราช 2540และ 2550 ในมาตรา 7 ได้บัญญัติว่า
       “ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข”

                เอาล่ะครับ ใจเย็นๆ แล้วดูกันทีละประเด็น เรื่องนี้มีอยู่ 2 ประเด็นหลัก คือ

1)      เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด หมายความว่า ถ้าไม่มีกฎหมายเกี่ยวกับเรื่องที่ทะเลาะกันอยู่เลย

2)      ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีฯ คือ ให้นำครรลองการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขมาปรับใช้ แม้จะไม่มีการเขียนไว้ว่า ครรลองจารีตประเพณีฯ ที่ว่ามันคือเรื่องอะไรบ้าง และเขียนไว้ว่าอย่างไร

 

เอ่อ........ งง ไหมล่ะครับ ท่านผู้อ่าน   ผมก็เคยมึนกับเรื่องนี้อยู่เหมือนกัน  แต่ท่านผู้อ่านคงสงสัยอยู่ในใจว่า แล้ว จารีตประเพณีการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข มันคืออะไร และเคยใช้มาแล้วบ้างหรือไม่?

เคย! ครับ จากการสอนวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญของ ศ.ดร.วิษณุ เครืองาม เคยกล่าวถึงประเด็นนี้ไว้ว่า เมื่อครั้งรัฐบาลได้ผลักดัน พระราชกำหนดโดยอาศัยอำนาจของ “รัฐบาล” นอกสมัยประชุมรัฐสภา แล้วต่อเมือถึงสมัยประชุม ก็ต้องนำพระราชกำหนดฉบับดังกล่าวเข้าวาระมาขอรับรองจาก “รัฐสภา” อีกครั้ง   เมื่อปรากฏว่า รัฐสภาคว่ำ พระราชกำหนดฉบับดังกล่าวลง รัฐบาลก็ต้องแสดงความรับผิดชอบไปในที่สุด

จากกรณีนี้ มิได้มีการบัญญัติไว้อย่างชัดเจนในกฎหมายใดว่า หากรัฐบาลออกพระราชกำหนด แล้วรัฐสภาไม่รับรอง รัฐบาลจะต้องรับผิดชอบด้วยวิธีการใด  แต่เป็นที่รับรู้และนำไปปฏิบัติว่า รัฐบาลจะต้องแสดงความรับผิดชอบด้วยการยุบสภา เนื่องจากเป็นที่ชัดเจนว่า รัฐบาลกับรัฐสภาไม่สามารถทำงานด้วยกัน จนเกิดรอยขัดแย้งปริแยกจนต้องจัดดุลอำนาจทางการเมืองกันใหม่   ซึ่งส่วนใหญ่หัวหน้ารัฐบาลก็มักจะเลือกการยุบสภา เพื่อให้ประชาชานเลือกตัวแทนเข้ามาใหม่ เห็นจำนวนและตัวเลขที่ชัดเจนว่าประชาชนมีความเห็นอย่างไรกับความขัดแย้งที่เกิดขึ้น และอยากเลือกใครมาเป็นตัวแทนในรัฐสภา หรือมาจัดตั้งรัฐบาลบริหารประเทศต่อไป

ดังนั้น ในกรณีการหาผู้ดำรงตำแหน่ง นายกรัฐมนตรี จึงไม่มีช่องทางให้หยิบเอา ม. 7 มาใช้ เพราะได้มีมาตราอื่นที่กำหนด คุณสมบัติของนายกรัฐมนตรี การดำรงตำแหน่งรัฐมนตรีรักษาการ หรื แม้กระทั่ง การขยับผู้ใดมารักษาการนายกรัฐมนตรี จนกว่าจะมีการเลือกตั้งใหม่   สรุป ไม่มีภาวะสุญญากาศทางการเมืองเพื่อขอนายกรัฐมนตรีพระราชทาน ตามมาตรา 7 นะครับทุกท่าน   

ทางเดียวที่จะไม่ใช้รัฐธรรมนูญ คือ การฉีกรัฐธรรมนูญทิ้งด้วยคณะรัฐประหารแล้วประกาศคำสั่งคณะรัฐประหารออกมาแล้วศาลรับรองสถานะทางกฎหมายของคำสั่งเหล่านั้น ซึ่งดูเป็นจารีตประเพณีที่ไม่เป็นที่ยอมรับของคนจำนวนมากในสังคมไทย และประชาคมโลกไปเสียแล้ว

เมื่อพูดถึงเรื่อง จารีตประเพณี กับ กฎหมาย แล้วสิ่งที่ชัดเจนมากที่สุด เห็นจะเป็นกฎหมายระหว่างประเทศ เนื่องจากที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศจำนวนไม่น้อยมีลักษณะเป็น “จารีตประเพณีระหว่างประเทศ” คือ ไม่ได้เขียนรวบรวมไว้อย่างชัดเจนเป็น ข้อ มาตรา ว่ามีเนื้อหาทั้งหมดในเรื่องนั้นไว้อย่างไร   แต่กระจัดกระจายไปอยู่ในเอกสารต่างๆ และใช้ระยะเวลายาวนานในการบ่มเพาะจนประชาคมโลกเห็นว่า เรื่องนั้นเป็น “กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ” ที่ต้องยึดถือปฏิบัติ แม้รัฐจะไม่ได้ลงนามในสนธิสัญญาฉบับใดๆก่อนก็ตาม 

ตัวอย่างที่รัฐไทยคุ้นเคย ก็เช่น หลักการห้ามผลักดันผู้ลี้ภัยกลับไปยังพื้นที่เสี่ยงต่อการถูกประหัตประหาร ซึ่งรัฐไทยไม่เคยลงนามเข้าร่วมสนธิสัญญาผู้ลี้ภัยเลยแม้แต่ฉบับเดียว  แต่หลักการนี้ถือเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศที่ผูกมัดทุกรัฐในประชาคมโลกให้ปฏิบัติตาม รัฐไทยจึงต้องปฏิบัติด้วยอย่างเสียมิได้   ดังนั้นเมื่อเกิดภัยสงครามบริเวณตะเข็บชายแดนจนมีผู้อพยพเข้ามาในพรมแดนไทย รัฐไทยจึงต้องร่วมมือกับองค์การระหว่างประเทศในการให้ที่พักพิงและดูแลชีวิตขั้นพื้นฐานให้กับคนกลุ่มนี้ เพราะหากเร่งผลักดันกลับไป คนเหล่านี้ก็อาจต้องตาย ถูกข่มขืน ปล้นสะดม หรือบังคับใช้แรงงาน หรือเป็นทหารเด็ก

เรื่องสิทธิมนุษยชนพื้นฐานที่สุด เช่น ชีวิต เนื้อตัวร่างกาย กระบวนการยุติธรรม การทรมาน อุ้มหาย จึงกลายเป็นจารีตประเพณีระหว่างประเทศที่ผูกพันทุกรัฐเสมอ เช่นเดียวกับกับเรื่อง มนุษยธรรม เช่น การดูแลความปลอดภัยในชีวิตและทรัพย์สินของผู้ลี้ภัย ที่ผูกพันรัฐทั้งหลายแม้มิได้ลงนามในสนธิสัญญาใดๆก็ตาม จึงเป็นเหตุว่า ทำไมเจ้าหน้าที่ของไทยไม่อาจถีบเรือผู้อพยพโรฮิงญาออกไปเคว้งคว้างกลางทะเล นำแรงงานเข้าเมืองผิดกฎหมายไปขังรวมขังลืมโดยไม่ฟ้องคดีสู่ศาล หรือยิงปืนขับไล่ผู้อพยพหนีภัยสงครามที่แตกฮือข้ามแม่น้ำสาละวิน เป็นต้น

เมื่อย้อนกลับเข้ามาในประเทศ มีประเด็น การอุดช่องของกฎหมายโดยอาศัยจารีตประเพณีที่น่าสนใจอยู่ ในกฎหมายแพ่งและพาณิชย์    เนื่องจากผู้อ่านคงจะทราบจากบทความฉบับก่อนๆดีว่า ประเทศไทยได้เปรียบเทียบกฎหมายตะวันตกมายกร่างเป็นกฎหมายไทย และประมวลกฎหมายภาคพื้นยุโรปโดยเฉพาะประมวลกฎหมายเยอรมันก็มีอิทธิพลต่อประมวลกฎหมายไทยอยู่มากทีเดียว   จึงมีการนำเรื่องการอุดช่องว่างกฎหมายมาใส่ไว้ในมาตรา 4 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ด้วย

โดยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 บัญญัติว่า

“กฎหมายนั้น ต้องใช้ในบรรดากรณีซึ่งต้องด้วยบทบัญญัติใด ๆ แห่งกฎหมายตามตัวอักษร หรือตามความมุ่งหมายของบทบัญญัตินั้นๆ  เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นก็ไม่มีด้วย ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป”

ประเด็นที่ต้องพิจารณาจึงมีอยู่ 2 ส่วนด้วยกัน คือ

1)      กรณีใดบ้างที่ไม่มีกฎหมายยกมาปรับใช้กับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น

2)      จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่จะนำมาปรับใช้ได้เป็นอย่างไร

 

ระบบกฎหมายสมัยใหม่โดยเฉพาะในประเทศไทยที่มีการประกาศใช้กฎหมายหลายพันหลายหมื่นฉบับ ตั้งแต่ พรบ. พรก. เรื่อยไปจนถึง ประกาศฯ คำสั่งฯ ฯลฯ นั้น ยากยิ่งที่จะเกิด “ช่องว่าง” ซึ่งกฎหมายมิได้พูดถึงไว้ ยิ่งในกรณีคดีแพ่งนั้นมีประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์กล่าวถึงกิจกรรมต่างๆไว้อย่างละเอียดถี่ยิบ   การวางมาตรา 4 ไว้โดยไม่เข้าใจที่มาทางประวัติศาสตร์ จึงยากยิ่งที่จะนำมาใช้ได้จริง

หากเข้าใจที่มาของมาตรานี้ในระบบประมวลกฎหมายเยอรมันจะพบว่า เมื่อครั้งมีการจัดทำประมวลกฎหมายแพ่งฯเยอรมันนั้น ได้ใช้เวลายาวนานในการรวบรวมและวิเคราะห์สกัดแก่นในประเด็นพิพาทต่างๆ เช่น ครอบครัว ทรัพย์สิน มรดก สัญญา ฯลฯ จนได้หลักการในแต่ละเรื่องว่า ประมวลกฎหมายของเยอรมันจะเลือกใช้วาทกรรมใด จากวาทกรรมท้องถิ่นในเรื่องนั้นที่แตกต่างกันไปในแต่ละท้องถิ่น    เช่น   ใน 10 พื้นที่ของกลุ่มชาติพันธุ์ย่อยๆในอาณาเขตปรัสเซีย มีการพูดเรื่องมรดกไป 10 ทิศทาง   ประมวลแพ่งฯของเยอรมันจะเลือกเอาแนวทางของแคว้นบาวาเรีย เป็นหลักในประมวล เป็นต้น   ดังนั้น จึงมีช่องว่างให้เกิดกรณี เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ขึ้นนั่นเอง 

เมื่อย้อนกลับมาที่ประเทศไทย เรื่องใดบ้างที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไทยยอมรับจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ก็เห็นจะเป็น เรื่องจารีตประเพณีอิสลามเรื่อง ครอบครัว ทรัพย์สิน และมรดกของพี่น้องมุสลิมในพื้นจังหวัดชายแดนใต้   ซึ่งอนุญาตให้นำหลักกฎหมายศาสนาอิสลาม และโต๊ะอิหม่ามทำหน้าที่ผู้พิพากษาผู้ชำนัญการ  กับข้อพิพาทที่เกิดขึ้นในระหว่างพี่น้องมุสลิมในพื้นจังหวัดชายแดนใต้   ส่วนจารีตประเพณีอื่นๆ ยากที่จะได้รับสถานะจากกฎหมายไทย เช่น การจัดการทรัพยากรของชาติพันธุ์ต่างๆในที่สูง เรื่องครอบครัวทรัพย์สินของคนเชื้อสายจีน หรือคนเหนือ/อีสาน ฯลฯ

เมื่อดูปรากฏการณ์นี้จะเห็นว่า ประมวลกฎหมายของรัฐ เป็นเครื่องมือหลักในการกำหนดความเปลี่ยนแปลงในอาณาเขตอำนาจของรัฐไทย  โดยใช้พลังทางกฎหมายและอำนาจรัฐเข้าไปบังคับสลายความแตกต่างหลากหลายทางวัฒนธรรมในกลุ่มชาติพันธุ์ต่างๆในประเทศไทย  

ผลที่เกิดขึ้น คือ มีหลายกรณีที่กฎหมายไม่สอดคล้องกับวิถีชีวิตของประชาชนหลายพื้นที่   เช่น กรณีป่ารุกคน  ซึ่งกฎหมายป่าไม้และอุทยานไทยได้ขีดเส้นกำหนดเขตป่าสงวนทับพื้นที่ไร่หมุนเวียนของกลุ่มชาติพันธุ์ที่อยู่กับป่าเขาและน้ำมานับร้อยๆพันๆปี   หรือการล่มสลายของระบบกงสีเพราะไม่มีกฎหมายรับรอง  หรือ ลูกคนสุดท้องที่ดูแลพ่อแม่ไม่รับความเป็นธรรมเมื่อแบ่งมรดกหลังจากพ่อแม่ตายเพราะกฎหมายแพ่งฯบอกให้แบ่งเท่ากัน

ความยุ่งยากเหล่านี้ได้มีการพยายามแก้ไขโดยนำเรื่องการ บังคับใช้กฎหมายให้สอดคล้องกับ กติกาที่ซ้อนทับกันอยู่หลายชั้นในพื้นที่เดียวกัน หรือที่เรียกว่า  “พหุนิยมทางกฎหมาย”  คือ ในเรื่อง ครอบครัว/มรดก ประมวลแพ่งฯ บอกให้แบ่งเท่ากัน  จารีตประเพณีคนภาคเหนือกลับบอกให้น้องคนสุดท้องที่ดูแลพ่อแม่มากสุด   ธรรมเนียมกงสีจีนอาจบอกให้พี่ชายคนโตดูแลแทนคนทั้งตระกูล เป็นต้น   จะเห็นว่ามีจารีตประเพณีซ้อนกับกฎหมายอยู่ แต่ในปัจจุบัน กฎหมายใหญ่สุด ทุบจารีตประเพณีแบนติดดิน

ยิ่งเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับรัฐยิ่งยุ่งยากเพราะอำนาจถูกดึงไปอยู่ในมือรัฐ เช่น กรณีกฎหมายดิน น้ำ ป่า   จึงเกิดกระแสการผลักดันให้ชุมชนกลับมามีอำนาจในการจัดสรรทรัพยากรตามวิถีชีวิตของชุมชนในท้องถิ่นนั้น   จนเกิดการบัญญัติเรื่อง “สิทธิชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม” ในรัฐธรรมนูญ 2540 ขึ้นแต่ยังไม่มีกฎหมายระดับ พระราชบัญญัติมารองรับคัดง้างกับกฎหมายป่าสงวน อุทยาน ของรัฐ   ในปี 2550 ได้มีการขยายการส่งเสริมสิทธิชุมชนเพิ่มเติมในรัฐธรรมนูญให้ครอบคลุม “ชุมชน” โดยไม่ต้องออกกฎหมายลูกมารองรับอีก  

แต่ก็ไม่ง่ายเลย เนื่องจากเมื่อชาวบ้านจำนวนหนึ่งไปเก็บเห็ด เก็บหน่อ หรือทำไร่หมุนเวียนตามวิถีชีวิต ที่เก็บด้วย บำรุงรักษาด้วย กลับถูกจับกุมคุมขังด้วยกฎหมายระดับพระราชบัญญัติของรัฐเกี่ยวกับป่าสงวนและอุทยาน ทั้งที่ประชาชนใช้สิทธิตามรัฐธรรมนูญที่มีศักดิ์สูงกว่า พรบ.  

ซ้ำร้ายแม้มีการตัดสินในศาลชั้นต้นยกฟ้องชาวบ้านที่ใช้สิทธิชุมชน ศาลอุทธรณ์กลับคำพิพากษาให้ลงทาประชาชนตามคำฟ้องของรัฐ โดยมองข้ามการใช้สิทธิตามรัฐธรรมนูญ และมิได้เข้าใจการนำสืบพยานผู้เชี่ยวชาญในศาลชั้นต้นที่ได้นำสืบผู้ที่เข้าไปฝังตัวศึกษาระบบไร่หมุนเวียนนับสิบปี จนเห็นแล้วว่าเป็นวิธีการใช้สอยและอนุรักษ์ป่าอย่างยั่งยืน มิใช่การพัฒนาแบบเผาผลาญดังคำกล่าวหาว่า “ไร่เลื่อนลอย” ต่างจากลูกไร่ข้าวโพดพันธะสัญญาของบรรษัทใหญ่ กลับไม่ถูกจับกุมดำเนินคดีทั้งที่รุกป่าขนานใหญ่จนเป็นสาเหตุของหมอกควันในภาคเหนือ และน้ำท่วม ในที่ลุ่มภาคกลาง

เมื่อความโกลาหลมาเยือน คงต้องกลับมาคิดและแยกยะกันอีกครั้งว่า จารีตประเพณีใดที่ต้องนำกลับมาใช้อีกครั้ง เพราะสังคมไทยซับซ้อนเกิดกว่าเงื้อมมือของผู้มีอำนาจกลุ่มเล็กๆที่ต้องการทำลายรัฐธรรมนูญของคนทั้งชาติตามใจชอบ

แต่ก็ต้องคำนึงถึงวิถีชีวิตและข้อมูลของกลุ่มคนไร้อำนาจที่ถูกบดขยี้ด้วย กฎหมายบ้านเมืองที่ตนมิได้มีส่วนร่วมสร้างมาตั้งแต่ต้น แต่กลับต้องมาเหยื่อของการสถาปนารัฐสมัยใหม่

การเมืองของกฎหมาย 62 : ผูกขาดชีวิต

เกษตรกรรมถือเป็นวิถีการผลิตที่อยู่ควบคู่กับชีวิตคนไทยจำนวนไม่น้อยมาเป็นเวลานาน   แต่ในปัจจุบันนี้การผลิตในวิถีทางเดิมได้เปลี่ยนแปลงไปอย่างที่คนในสังคมไทยมิได้ตระหนักรู้    ความคิดและจินตนาการเดิมเกี่ยวกับเกษตรกรรมที่มีทุ่งนาสีเขียว ชาวนารวมตัวกันลงแขกเกี่ยวข้าว หรือทำการผลิตอย่างหลากหลายในพื้นที่

การเมืองของกฎหมาย 61 : กฎหมายสงคราม และมาตรการ “จากเบาไปหาหนัก”

การใช้กำลังเข้าประหัตประหารกันของมนุษย์ปรากฏอยู่อย่างต่อเนื่องยาวนานควบคู่กับทุกสังคม   แต่ก็มีหลายอารยธรรมพยายามสร้างขอบเขตและแนวทางในการควบคุมความเสียหายของการใช้กำลังมิให้กระทบกระเทือนชีวิตผู้คน ทรัพย์สิน และสังคม มากเกินกว่าจะธำรงเผ่าพันธุ์ของมนุษย์ไว้ได้

การเมืองของกฎหมาย 60 : การเมืองเรื่องความยุติธรรมระหว่างคนต่างยุค

 

            ในยุคนี้คงไม่มีใครปฏิเสธหลักการที่เรียกว่า “การพัฒนาอย่างยั่งยืน” เพราะไม่ว่าจะเป็นองค์กรในภาคส่วนไหนก็ได้นำหลักการนี้มาปรับใช้กับการทำงานและแสดงออกว่าเป็นภาพลักษณ์หลักขององค์กรตนเอง

การเมืองของกฎหมาย 59 : อาเซียน กับ หลักการไม่แทรกแซงกิจการภายในรัฐ

การรวมกลุ่มประเทศในระดับภูมิภาคเพื่อสร้างนโยบาย หรือกฎหมายร่วมกันของรัฐสมาชิก ตั้งอยู่บนหลักความสมัครใจเข้าร่วมของรัฐ โดยส่วนใหญ่ยึดถือเจตจำนงของรัฐเป็นสำคัญเหนือสิ่งอื่นใด   เนื่องจากรัฐทั้งหลายที่เข้ารวมกลุ่มนั้นย่อมีความหวังที่จะบรรลุเป้าหมายความเจริญก้าวหน้า และประโยชน์ของรัฐตนเป็นที่ตั้ง  หล