เกร็ดเล็กเกร็ดน้อยว่าด้วย “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” หรือ “อำนาจก่อตั้งระบอบการเมือง”

 

เมื่อคราวที่ศาลรัฐธรรมนูญ “สกัดกั้นขัดขวาง” การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ เพื่อนำไปสู่การยกร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับนั้น ผมได้เขียนเรื่องราวต่างๆเกี่ยวกับ “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” หรือ “อำนาจก่อตั้งระบอบการเมือง” (Pouvoir constituant) ไว้ในเฟซบุ๊คของผมจำนวนมาก 

 

เมื่อกาลเวลาผ่านไป หากเราต้องการค้นหาข้อความเหล่านั้น ก็อาจทำได้ยากลำบาก หรือหากเจ้าของเฟซบุ๊คอยากย้อนกลับไปหาชีวิตในยุค Pre-Facebook (อย่างเช่นห้วงเวลานี้) ข้อความเหล่านั้น ก็จะหายตามไปด้วย 

 

ด้วยเหตุนี้ ผมจึงคัดลอกและปรับปรุงข้อความต่างๆที่เกี่ยวกับ “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” หรือ “อำนาจก่อตั้งระบอบการเมือง”  ที่ปรากฏในเฟซบุ๊คของผม และนำมาบันทึกลงไว้ในบล็อก

 

...

 

๕ มิถุนายน ๒๕๕๕ 

 

อำนาจเป็นปรากฏการณ์ในทุกสังคม สังคมการเมืองหนึ่ง มีความสับสนวุ่นวาย นำอำนาจไปผูกไว้กับตัวคน คนที่เป็นหัวหน้าตาย ก็จะเกิดความวุ่นวาย แย่งชิงอำนาจกัน มนุษย์จึงคิดค้น innovation ใหม่ขึ้น คือ การทำให้อำนาจนั้นกลายเป็นสถาบัน อำนาจที่ถูกทำให้เป็นสถาบัน คือ "รัฐ"

 

รัฐ เป็นสิ่งสมมติ แต่สิ่งสมมตินั้นกลับมีพลัง เพราะ มันคืออำนาจ เมื่อรัฐเป็นสิ่งสมมติ ไม่มีแขนขา ไม่มีกาย ก็ต้องมีคนเข้ามาใช้อำนาจแทนรัฐ แล้วใครจะเป็นผู้ทรงอำนาจในรัฐนั้น? ใครจะเป็นองค์กรผู้ใช้อำนาจในนามรัฐ? ความสัมพันธ์ขององค์กรต่างๆในรัฐจะเป็นอย่างไร? ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับประชาชนจะเป็นอย่างไร? 

 

ปัญหาเหล่านี้ ก็ต้องมาตกลงกันว่า สังคมการเมือง หรือรัฐนั้น จะมีกรอบอย่างไร มีกติกาอย่างไร มีการจัดวางโครงสร้างขององค์กรต่างๆอย่างไร พูดให้ชัด คือ การตกลงก่อตั้งระบอบการเมือง ระบบกฎหมายขึ้นนั้นเอง

 

กรอบนั้นเราเรียกว่า "รัฐธรรมนูญ"

 

อำนาจที่ก่อตั้งระบอบการเมือง ระบบกฎหมาย รัฐธรรมนูญ นั้น เราเรียกว่า "อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ"

 

ดังนั้น อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ จึงสูงสุดเด็ดขาด เป็นล้นพ้น ไม่มีข้อจำกัดใดๆทั้งสิ้น เพราะ เป็นอำนาจที่อยู่ในสภาวะก่อนมีรัฐธรรมนูญ ก่อนมีระบอบการเมือง ก่อนมีระบบกฎหมาย อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ จึงก่อตั้งระบอบการเมืองแบบใดก็ได้ แต่ในยุคปัจจุบัน อยู่ในโลกเสรีประชาธิปไตย อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ จึงก่อตั้งรัฐธรรมนูญ ระบอบการเมือง ระบบกฎหมาย ให้เป็นแบบเสรีประชาธิปไตย

 

ปัญหาที่ตามมา ใครคือ ผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ? 

 

ประเทศไทย นับแต่ ๒๔๗๕ คือ ประชาชน (ข้อนี้อาจถกเถียงกันได้ว่าเป็นของกษัตริย์ร่วมด้วยหรือไม่)

 

เมื่อมีรัฐธรรมนูญเกิดขึ้น ในรัฐธรรมนูญก็ไปให้กำเนิดองค์กรต่างๆขึ้นมา รัฐสภา ฝ่ายบริหาร ศาล องค์กรเหล่านี้ ก็คือองค์กรที่ใช้อำนาจที่เรียกว่า "อำนาจที่รับมาจากรัฐธรรมนูญ" มีศักดิ์ต่ำกว่า "อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ" เพราะ ตนเองกำเนิดมาจากเขา ถ้าไม่มีเขา ก็ไม่มีทางได้เกิด

 

ในยุคปัจจุบัน รัฐธรรมนูญของทุกประเทศ ให้แก้ไขเพิ่มเติมได้ทั้งนั้น แล้วอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ เป็นอำนาจระดับใด?

 

คำตอบ คือ เป็นอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเช่นกัน เพราะ อำนาจที่เอาไปใช้แก้รัฐธรรมนูญ ก็ต้องเป็นอำนาจที่มีศักดิ์เท่ากัน หากให้อำนาจนิติบัญญัติไปแก้รัฐธรรมนูญ ให้อำนาจบริหารไปแก้รัฐธรรมนูญ ให้อำนาจศาลไปแก้รัฐธรรมนูญ ก็กลายเป็นเรื่องประหลาด เหมือน คนที่กำเนิดมา กลับไปแก้ คนผู้ให้กำเนิด

 

อย่างไรก็ตาม อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่ใช้แก้รัฐธรรมนูญ ก็ยังเบาเข้มน้อยกว่า อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมตัวแรก เพราะ อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบแก้ไขเพิ่มเติม ต้องใช้ตามเงื่อนไขที่รัฐธรรมนูญกำหนด

 

รัฐสภา เป็นผู้ทรงอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ เป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเพื่อนำไปใช้แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไม่ใช่การใช้อำนาจนิติบัญญัติ 

 

ศาลรัฐธรรมนูญ (องค์กรที่กำเนิดจากรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญเป็นคนตั้งขึ้นมา ใช้อำนาจที่รับมาจากรัฐธรรมนูญ) ไม่เกี่ยวข้องกับการใช้อำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ

 

๙ มิถุนายน ๒๕๕๕
 

อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ เป็นทฤษฎีที่ซีเยส์คิดค้นขึ้นมาได้อย่างแยบคาย และ par excellence อย่างยิ่ง ลองมองย้อนกลับไปเมื่อปี ๑๗๘๘ ๑๗๘๙ ฝรั่งเศสอยู่ในระบอบเก่า การที่จะเปลี่ยนระบอบเก่าให้เป็นระบอบใหม่แบบพลิกฟ้าคว่ำแผ่นดินนั้น ส่วนหนึ่งก็จำเป็นต้องมีทฤษฎีที่สนับสนุนความชอบธรรม 

 

เรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ทำให้ระบอบเปลี่ยนได้ เพราะ การเปลี่ยนระบอบให้ดูชอบธรรม ก็ต้องไปหาอำนาจใหม่ เพราะถ้าใช้อำนาจเก่า ก็ไม่มีทางเปลี่ยนระบอบ ซีเยส์ เลยสร้าง "Pouvoir constituant" ขึ้นมา เพื่อบอกว่า อำนาจนี้ใหญ่กว่าระบอบการเมืองที่เป็นอยู่ เพราะ มันเป็นคนสร้างระบอบการเมืองขึ้นมา 

 

นักวิชาการ เช่น ผศ.ดร.กิตติศักดิ์ ปรกติพยายามอธิบายเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ซึ่งอ่านผิวเผินอาจฟังแล้วเคลิ้ม แลดูถูกต้อง แต่เจตนาของ ผศ.ดร.กิตติศักดิ์ฯ คืออะไร?

 

เขาต้องการ "ชี้ชวน" ให้คนเห็นว่า "อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ" สามารถทำให้หลุยส์ ๑๖ ถูกตัดหัวได้ สามารถทำให้เกิดระบอบเผด็จการในยุค La Terreur ของ Robespierre ได้ สามารถทำให้เกิดเผด็จการแบบ Napoléan Bonaparte ได้ 

 

ผมเห็นว่า เขียนแบบนี้ไม่ถูกต้อง ทำราวกับว่า "อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ" เพียงอย่างเดียว ทำให้เกิดเหตุการณ์เหล่านี้ได้ ทั้งๆที่เหตุการณ์เหล่านี้ เกิดจากบริบททางประวัติศาสตร์หลายอย่าง และเป็น Reflection ของเหตุการณ์ที่เป็นอยู่ในเวลานั้น

 

กษัตริย์ ปลาสนาการไปจากฝรั่งเศส เพียงเพราะ การคิดค้น "อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ" เพียงเท่านี้หรือ? ไม่เกี่ยวข้องกับพฤติกรรมของกษัตริย์และพวกเลยหรือ? ไม่เกี่ยวข้องกับโครงสร้างเศรษฐกิจที่ทำให้เกิดบูร์ชัวส์ขึ้นมาเลยหรือ? ไม่เกี่ยวข้องกับการไม่รู้จักปรับตัวของกษัตริย์และพวกเลยหรือ? 

 

แล้วถ้าซีเยส์ ไม่คิดทฤษฎีนี้ ประชาชนจะเปลี่ยนระบอบเก่าไปใหม่ได้หรือ? 

 

อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ จึงเป็นทฤษฎีที่เป็นกลางพอสมควร เป็นทฤษฎีที่ถูกสร้างขึ้นเพื่อสอดคล้องกับรัฐสมัยใหม่ ส่วนเผด็จการหรือการปกครองระบอบอันเลวร้ายนั้น ไม่ได้เกิดจากทฤษฎีนี้แต่เพียงอย่างเดียว เรื่องพวกนี้ เกิดได้ต้องมีปัจจัยหลายอย่าง

 

หากต้องการกล่าวหาว่า "อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ" ทำให้เกิดเผด็จการได้ เราก็อาจกล่าวได้ดุจกันว่า "อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ" ทำให้เกิดประชาธิปไตยได้ (ดังตัวอย่างที่เกิดขึ้นในหลายประเทศ)
 

  

๑๐ มิถุนายน ๒๕๕๕

 

ถ้านักวิชาการบางท่าน พยายามเขียนเพื่อชี้ชวนว่า "อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ" สามารถก่อให้เกิด "การประหารชีวิตกษัตริย์" หรือ สร้าง "เผด็จการ" ได้ (โดยยกตัวอย่าง การประหารชีวิตหลุยส์ที่ ๑๖, การกำเนิดของ La Terreur ของ Robespierre, การเถลิงขึ้นสู่อำนาจของ Napoléan) เราก็ต้องยืนยันกลับไปว่า "อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ" ก็ก่อให้เกิดประชาธิปไตยได้ ก่อให้เกิดการเปลี่ยน "อำนาจ" เป็นของกษัตริย์ มาเป็น "อำนาจ" เป็นของประชาชนได้เช่นกัน 

 

ดังนั้น การคิดค้นการแบ่งแยก Pouvoir constituant ออกจาก Pouvoir constitué โดย Sieyes ก็ดี หรือการนำความคิดนี้มาประยุกต์ใช้ต่อของชมิดท์ก็ดี ย่อมไม่เกี่ยวพันอะไรกับ "เผด็จการ" หรือ "ประชาธิปไตย" 

 

อีกนัยหนึ่ง คือ สังคมการเมืองหนึ่ง จะเป็น "เผด็จการ" หรือ "ประชาธิปไตย" ไม่ได้ขึ้นกับทฤษฎี Pouvoir constituent แต่สังคมการเมืองหนึ่ง คิดจะก่อตั้งระบบการเมืองขึ้น โดยระบบการเมืองนั้นจะเป็นอย่างไร ย่อมขึ้นกับเหตุปัจจัยหลายประการ 

 

๑๐ มิถุนายน ๒๕๕๕

 

การปฏิวัติฝรั่งเศส ๑๗๘๙ คืออะไร นี่ไม่ใช่ การเปลี่ยนอำนาจสูงสุดเป็นของกษัตริย์ มาเป็น อำนาจสูงสุดเป็นชองชาติหรือของประชาชนหรือ?

 

๒๔ มิถุนายน ๒๔๗๕ คืออะไร นี่ไม่ใช่ การเปลี่ยนอำนาจสูงสุดของกษัตริย์ มาเป็น อำนาจสูงสุดของประเทศนั้นเป็นของราษฎรทั้งหลาย หรือ?

 

ทั้งสองเหตุการณ์นี้ แสดงให้เห็นว่า "อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ" สร้างระบบการเมืองแบบประชาธิปไตยได้ 

 

ความยอกย้อนและน่าสังเวชใจก็คือ ฝรั่งเขาพยายามคิดค้นทฤษฎีนี้ขึ้นมา ก็เพื่อต้องการเปลี่ยนระบอบ จากระบอบที่กดขี่ ที่กษัตริย์เป็นทุกสิ่งทุกอย่างมาเป็นระบอบใหม่ ที่ประชาชนเป็นเจ้าของอำนาจ แต่นักวิชาการบางคนกำลังพยายาม "ชี้ชวน" ให้เห็นว่าทฤษฎีนี้ทำให้เกิด "การตัดหัวกษัตริย์" ทำให้เกิด "La Terreur" ทำให้เกิด Robespierre ทำให้เกิด Napoléan Bonaparte ได้
 

 

๑๐ มิถุนายน ๒๕๕๕
 

ปัญหาว่า "อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่นำไปใช้แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ" ควรมีข้อจำกัดใดๆหรือไม่ นี่เป็นปัญหาที่มีข้อถกเถียงกันในทางวิชาการอย่างสนุกสนานของโลกตะวันตก

 

ประสบการณ์ความเลวร้ายของฮิตเลอร์ ทำให้มนุษย์คิดค้นระบบป้องกันตนเองของรัฐธรรมนูญขึ้นมา โดยเขียนในรัฐธรรมนูญว่า การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญทำได้ทุกมาตรา เว้นแต่ห้ามแก้จนไปกระทบต่อเรื่องใดเรื่องหนึ่ง เช่น เยอรมนี ห้ามแก้จนไปกระทบเรื่องสิทธิ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ นิติรัฐ หรือฝรั่งเศส ห้ามแก้จนไปกระทบเรื่องรัฐเดี่ยว และสาธารณรัฐ หรือไทย ห้ามแก้จนไปกระทบเรื่อง ประชาธิปไตยอันมีกษัตริย์เป็นประมุข และรัฐเดี่ยว

 

จึงมีผู้เห็นกันว่า บทบัญญัติป้องกันตนเองของรัฐธรรมนูญ หรือบทบัญญัติอันละเมิดมิได้ (La disposition intangible) หรือ บทบัญญัตินิรันดร (Eternal Clause) เหล่านี้ คือ บทบัญญัติ "เหนือ" รัฐธรรมนูญ (Supra-Constitutionnalité) 

 

หรือที่ คาร์ล ชมิดท์ บอกว่า รัฐธรรมนูญมีสองส่วน คือ ส่วนที่เป็นแก่นหัวใจของระบอบ นี่คือ รัฐธรรมนูญ (Constitution) และส่วนอื่นๆที่เป็นเรื่องของรายละเอียดของสถาบันการเมืองต่างๆ นี่คือ กฎหมายรัฐธรรมนูญ (Loi constitutionnelle) ซึ่งการแก้ไข ทำได้เฉพาะส่วนหลัง หากต้องการแก้ส่วนแรก ต้องกลับไปหา Pouvoir constituant

 

ถามว่า ถ้าองค์กรที่มีหน้าที่แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ไปแก้รัฐธรรมนูญจนส่งผลกระทบต่อเรื่องเหล่านี้ จะทำอย่างไร? รัฐธรรมนูญเยอรมัน ฝรั่งเศส ไทย ไม่ได้กำหนดไว้เลยว่าต้องทำอย่างไร ไม่ได้กำหนดว่าใครจะเป็นคนมีอำนาจตรวจสอบ

 

นี่เป็นปัญหาที่ถกเถียงทางวิชาการอย่างสนุกว่า ตกลงแล้วศาลรัฐธรรมนูญควรมีอำนาจตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่าการแก้ไขมีผลกระทบต่อเรื่องที่ห้ามแก้ หรือไม่? 

 

กรณีของเยอรมนี ศาลรัฐธรรมนูญตีความว่า การแก้ไขรัฐธรรมนูญเป็นบทบัญญัติแห่งกฎหมาย ศาลรัฐธรรมนูญจึงเข้ามาตรวจสอบได้ว่าการแก้ไขนั้นกระทบต่อบทบัญญัติที่ห้ามแก้ไขหรือไม่ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญก็จะเข้ามาตรวจสอบก็ต่อเมื่อมีการยกร่างการแก้ไขรัฐธรรมนูญแล้วเสร็จ ไม่ใช่เข้ามา “สกัดกั้นขัดขวาง” การแก้ไขรัฐธรรมนูญแบบที่ศาลรัฐธรรมนูญไทยทำอยู่ในเวลานี้ 

 

ในส่วนของฝรั่งเศสนั้น คณะตุลาการรัฐธรรมนูญไม่เข้ามาตรวจสอบ

 

แล้วใครจะเป็นคนพิจารณา? คำตอบ คือ องค์กรที่มีอำนาจหน้าที่แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเองนี่แหละ พิจารณากันเอง

 

ความข้อนี้ ทำให้ Michel Troper เห็นว่า บทบัญญัติป้องกันตนเองของรัฐธรรมนูญ หรือ บทบัญญัติอันละเมิดมิได้ หรือ บทบัญญัตินิรันดร นี้ อาจไม่ใช่หลักการ Supra-Constitutionnalité เพราะ ไม่มีองค์กรใดตรวจสอบได้อยู่ดีว่าตกลงแล้วที่แก้ไขรัฐธรรมนูญมานั้นไปกระทบเรื่องห้ามแก้หรือไม่

 

กรณีรัฐธรรมนูญกำหนดให้มีบทบัญญัติป้องกันตนเองของรัฐธรรมนูญ หรือ บทบัญญัติอันละเมิดมิได้ หรือ บทบัญญัตินิรันดร เช่นนี้ มีผู้เห็นกันว่า ไม่เป็นธรรม เพราะ เป็นการไปผูกมัดคนรุ่นถัดไป ยุคสมัยถัดไป อีกร้อยๆปีว่า ห้ามแก้ไขรัฐธรรมนูญเรื่องพวกนี้ตามระบบกระบวนการ ทั้งๆที่คนรุ่นถัดไปอาจไม่ได้มีส่วนร่วมในเจตจำนงดังกล่าวว่า เรื่องใดบ้างที่ห้ามแก้ หากคนรุ่นถัดไปปรารถนาจะแก้ ก็ทำได้อย่างเดียว คือ กลับไปหา Pouvoir constituant

 

๑๐ มิถุนายน ๒๕๕๕

 

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มีกฎเกณฑ์ที่อยู่ "เหนือ" รัฐธรรมนูญหรือไม่ พิจารณาแล้ว เห็นว่ามี และที่มีนั้น ไม่ใช่เรื่อง นิติรัฐ ประชาธิปไตย ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ แต่คือ "กษัตริย์" 

 

เราจะเห็นได้ว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่ไปลดทอนอำนาจของ"กษัตริย์" ทำไม่ได้เลยในทางความเป็นจริงในยุคปัจจุบัน ทั้งๆที่ตามรัฐธรรมนูญแล้ว ทำได้

 

การที่รัฐธรรมนูญ ๒๕๔๐ ต่อเนื่องมา ๒๕๕๐ สร้างบทบัญญัติกำหนดว่าห้ามแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้น แท้จริงแล้ว ไม่ใช่ระบบป้องกันตนเองของรัฐธรรมนูญ แต่เป็นระบบป้องกันกฎเกณฑ์เกี่ยวกับกับสถาบันกษัตริย์

 

๘ กรกฎาคม ๒๕๕๕

 

เราอาจแบ่งความคิดเกี่ยวกับ Pouvoir constituant ออกเป็น ๒ กระแส 

 

กระแสแรก แนวคลาสสิกดั้งเดิม และเป็นพวก Positiviste อยู่บ้าง เน้นไปที่รูปแบบ พวกนี้ได้แก่ Raymond Carré de Malberg, Georges Burdeau

 

กระแสที่สอง เน้นไปที่เนื้อหา ได้แก่ Carl Schmitt, Olivier Beaud 

 

สองกระแสนี้เห็นเหมือนกันว่าต้องแบ่งแยก "อำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญ" - "อำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ" - "อำนาจที่รับมาจากรัฐธรรมนูญ" ออกจากกัน แต่มาแตกต่างกันตรงที่จะแบ่งแยกกันอย่างไร ดังนี้

 

ประการแรก เกณฑ์ที่ใช้การแบ่งแยก "อำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญ"ออกจาก "อำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ"

 

ฝ่ายแรกบอกว่า ถ้าการแก้ไขรัฐธรรมนูญทำตามรูปแบบขั้นตอนเงื่อนไขที่รัฐธรรมนูญกำหนด นั่นคือ การใช้อำนาจก่อตั้งรัฐธรรมนูญแบบแก้ไขรัฐธรรมนูญ แต่ถ้าการแก้ไขรัฐธรรมนูญไม่ได้ทำตามรูปแบบขั้นตอนที่รัฐธรรมนูญกำหนด นั่นคือ การใช้อำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญแบบดั้งเดิม ฝ่ายนี้เน้นไปที่รูปแบบการแก้ไข ไม่ได้ดูเนื้อหาว่าแก้ไขเรื่องอะไร

 

ฝ่ายหลังบอกว่า ถ้าการแก้ไขรัฐธรรมนูญเข้าไปแตะต้องเนื้อหาในส่วนที่เป็น “แก่นสาระสำคัญ” ของรัฐธรรมนูญ เข้าไปแตะต้องอำนาจอธิปไตย นั่นคือ การใช้อำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญแบบดั้งเดิม ดังนั้น ใช้อำนาจระดับแก้ไขรัฐธรรมนูญเข้าไปแก้ไขไม่ได้ 

 

ประการที่สอง ผู้ทรงอำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญ

 

ฝ่ายแรก อำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญเป็นอำนาจในทางข้อเท็จจริงเพียวๆ ผู้ทรงอำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญจะเป็นใคร ย่อมขึ้นกับสถานการณ์การเมือง-อำนาจ ประชาชนอาจเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญได้ ซึ่งการใช้อำนาจนี้พ้นไปจากมิติของกฎหมาย พ้นไปจากการตรวจสอบทางกฎหมายทั้งปวง แต่ถ้าประชาชนมาใช้อำนาจตามกรอบที่รัฐธรรมนูญกำหนดเพื่อแก้ไขรัฐธรรมนูญ ก็ถือว่าประชาชนมาใช้อำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ

 

ฝ่ายหลัง Schmitt เห็นว่าในประชาธิปไตย อำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญเป็นของประชาชน ใน Monarchy อำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญเป็นของกษัตริย์ ส่วน Beaud เห็นว่า มีแต่ประชาชนเท่านั้นที่เป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญ การใช้อำนาจนี้ต้องใช้โดยประชาชนโดยตรงเท่านั้น ผ่านผู้แทนไม่ได้ หากต้องการแก้ไข รธน ที่ไปกระทบ “แก่นสาระสำคัญ” ของรัฐธรรมนูญ หรือไปกระทบกับอำนาจอธิปไตย (ซึ่งถือว่าการแก้ไขดังกล่าวเป็นการใช้อำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญ) ก็ต้องให้ประชาชนใช้อำนาจนี้ โดยผ่านการออกเสียงประชามติ มีแต่ประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจเท่านั้นที่จะบอกได้ว่า อำนาจอธิปไตยจะถูกเปลี่ยนแปลงหรือไม่

 

ประการที่สาม การใช้อำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญ เกิดขึ้นได้เมื่อไร

 

ฝ่ายแรก การใช้อำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญ เกิดขึ้นได้ในสภาวะ “ปลอดกฎหมาย” สภาวะก่อนการมีระบบการเมือง ก่อนมีรัฐธรรมนูญ ดังนั้น การใช้อำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญ กับ การดำรงอยู่ของรัฐธรรมนูญ จึงไม่อาจเกิดขึ้นได้ในเวลาเดียวกัน ประชาชนจะใช้อำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญได้ ก็ต่อเมื่อมีการ “โค่นล้ม” ระบอบการเมืองเดิมเสียก่อน มีการ “ปฏิวัติ” สำเร็จ และรัฐธรรมนูญก็จะถูกยกเลิกทั้งฉบับ กลายเป็นสภาวะ “ก่อนรัฐธรรมนูญ” เป็นสภาวะ “ก่อนมีระบบกฎหมาย-การเมือง” แล้วประชาชนก็ใช้อำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญ เพื่อสร้างรับธรรมนูญ ระบบการเมือง ระบบกฎหมายใหม่

 

กรณีที่ประชาชนออกเสียงประชามติเพื่อแก้ไขรัฐธรรมนูญ ตามหลักเกณฑ์และเงื่อนไขที่รัฐธรรมนูญกำหนด ไม่ถือว่าเป็นการใช้อำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญ แต่เป็นการใช้อำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเท่านั้น 

 

ฝ่ายหลัง Beaud เสนอว่าการใช้อำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญ สามารถกระทำได้ภายใต้กรอบของรัฐธรรมนูญ เพราะ ไม่ได้มองไปที่รูปแบบแบบฝ่ายแรก แต่มองไปที่เนื้อหา ถ้าต้องการแก้ไขรัฐธรรมนูญที่มีผลไปกระทบอำนาจอธิปไตย ก็แก้ได้ แต่ถือว่าการแก้นั้นเป็นการใช้อำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญแล้ว จึงต้องเอากลับไปให้ประชาชนผู้ทรงอำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญ เป็นผู้ใช้ นั่นคือ ต้องเอาไปออกเสียงประชามติ

 

ประการที่สี่ ข้อจำกัดในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ 

 

ฝ่ายแรก การจำกัดเงื่อนไขในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ต้องกำหนดเป็นลายลักษณ์อักษรชัดเจนในรัฐธรรมนูญนั้น เช่น ห้ามแก้ไขในช่วงเวลาใด, ห้ามแก้ไขในเรื่องใด เป็นต้น

 

ฝ่ายสอง ข้อจำกัดในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ อาจกำหนดเป็นลายลักษณ์อักษรชัดเจนในรัฐธรรมนูญ หรือ ไม่ต้องกำหนดไว้เป็นลายลักษณ์อักษรชัดเจนในรัฐธรรมนูญก็ได้ เพราะ พิจารณาจากเนื้อหาที่แก้เป็นสำคัญ ถ้าแก้แล้วไปกระทบ “แก่นสาระสำคัญ” ของรัฐธรรมนูญ หรือไปกระทบอำนาจอธิปไตย ก็จะใช้อำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญตามที่รัฐธรรมนูญกำหนดไม่ได้ เพราะ ถือว่าเข้าไปในแดนของการใช้อำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญแล้ว
 

 

๘ กรกฎาคม ๒๕๕๕

 

ถ้าว่ากันตามแนวคลาสสิค Pouvoir constituant มีได้ครั้งเดียว จะกลับไปหา Pouvoir constituant ได้ ต้อง "เปลี่ยนระบอบ" ล้มระบอบเดิม ให้ไปสู่สภาวะ "ก่อนมีรัฐธรรมนูญ ก่อนมีระบบการเมือง-กฎหมาย" 

 

แต่ถ้าว่าแบบรุ่นใหม่ เสนอโดย Olivier Beaud (โดยเอาทฤษฎีของ Schmitt มาพัฒนาต่อ) อาจเกิดขึ้นได้ในระบอบปัจจุบัน เพราะ ดูไปที่ "เนื้อหา" ของการแก้ไขรัฐธรรมนูญ ถ้าแก้แล้วไปกระทบ "แก่นสาระสำคัญ" หรือ "อำนาจอธิปไตย" ก็ถือว่าพ้นไปจากแดนของ "อำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญ" เข้าไปสู่แดน "อำนาจสถาปนาก่อตั้งรัฐธรรมนูญ" ซึ่งจะใช้กระบวนการแก้ไขรัฐธรรมนูญตามที่รัฐธรรมนูญกำหนดไม่ได้ ต้องเอาไปให้ประชาชนผู้ทรงอำนาจสถาปนาฯแต่เพียงผู้เดียวใช้ จึงต้องให้ประชาชนออกเสียงประชามติ
 

 

๑๐ กรกฎาคม ๒๕๕๕

 

ผมค้นพบวิทยานิพนธ์ปริญญาเอก มหาวิทยาลัย Paris X ที่ฝรั่งเศสเล่มหนึ่ง เรื่อง Les pouvoirs non-constituants des assemblées constituantes – Essai sur le pouvoir instituant ผู้เขียนคือ Arnaud Le Pillouer (ปัจจุบันเป็นอาจารย์ที่ Cergy-Pontoise และบรรยายที่ Collège de France ล่าสุดเขาพึ่งแสดงความเห็นในช่วงเลือกตั้งประธานาธิบดีว่า ฝรั่งเศสควรยกเลิกไม่ให้ประธานาธิบดีมาจากการเลือกตั้งโดยตรง) อาจารย์ผู้คุมวิทยานิพนธ์คือ Michel Troper

 

เขาเสนอคำว่า "Pouvoir instiuant" ขึ้นมา นี่คืออะไร? เขาบอกว่า เป็นไปได้ที่องค์กรที่ถือ Pouvoir constituant ไม่ได้สถาปนารัฐธรรมนูญอย่างเดียว ไม่ได้ก่อตั้งระบบการเมือง-กฎหมายเท่านั้น แต่ยังไปทำเรื่องอื่นๆ ที่ไม่ใช่การก่อตั้งสถาปนารัฐธรรมนูญด้วย เช่น ไปตรากฎหมาย ไปตัดสินคดี ไปบริหารบ้านเมือง 

 

แล้วอำนาจที่ไปตรากฎหมาย ไปตัดสินคดี ไปบริหารบ้านเมือง ขององค์กรที่ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ จะเรียกว่าอำนาจอะไร? Pouvoir constituant ก็ไม่ใช่ เพราะ มันไม่ได้ก่อตั้ง รธน ผลผลิตที่ได้ออกมา คือ กฎหมาย การบริหาร คำพิพากษา Pouvoir constitué ก็ไม่ใช่อีก เพราะ อำนาจที่ใช้มันไม่ได้รับมาจากรัฐธรรมนูญ ก็รัฐธรรมนูญยังไม่เกิดเลย จะมีอำนาจที่รับมาจากรัฐธรรมนูญได้อย่างไร Arnaud Le Pillouer เลยเสนอว่า มันคือ Pouvoir non-constituant ขององค์กรที่มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ซึ่งเขาตั้งชื่ออำนาจแบบนี้ว่า "Pouvoir instiuant" 

 

Pouvoir instiuant เกิดขึ้นในฝรั่งเศส ปี ๑๗๘๙-๑๗๙๑, ปี ๑๗๙๒, ปี ๑๗๙๕, ปี ๑๘๔๑, ปี ๑๘๗๑, หลังสงครามโลกครั้งที่ ๒ ก่อนเข้าสาธารณรัฐที่ ๔ 

ช่วงเปลี่ยนผ่านระบอบ กำลังก่อตั้งระบอบใหม่ ยึดอำนาจเบ็ดเสร็จได้แล้ว แต่ยังไม่ได้เขียนรัฐธรรมนูญใหม่ แต่ชีวิตของรัฐต้องเดินหน้า องค์กรที่มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ก็ไม่ได้ไปทำแต่รัฐธรรมนูญ แต่ต้องทำเรื่องอื่นๆ ออกกฎหมาย บริหาร ตัดสินคดีไปด้วย นอกจากนี้ หากระบอบใหม่เกิดจากการโค่นล้มระบอบเก่า ก็จำเป็นต้องรักษาระบอบใหม่ ป้องกันการโต้จากระบอบเก่า