การจัดทำรัฐธรรมนูญ : ประสบการณ์ฝรั่งเศส (แปล)

Philippe RAIMBAULT
Professeur de Droit public
Directeur de Sciences Po Toulouse
แปลโดย ปิยบุตร แสงกนกกุล

หมายเหตุ – บทความชิ้นนี้นำเสนอในการเสวนาวิชาการเรื่อง “แง่มุมทางกฎหมายของการเปลี่ยนผ่านประชาธิปไตย” เมื่อวันที่ 18 มกราคม 2559 จัดขึ้นโดยศูนย์ศึกษากฎหมายฝรั่งเศส คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ การแปลจากภาษาฝรั่งเศสเป็นภาษาไทยในครั้งนี้ ผู้แปลทำขึ้นโดยสรุปและยังไม่เป็นทางการ แต่ผู้แปลเผยแพร่เพื่อให้บุคคลทั่วไปได้อ่านประกอบ เพื่อช่วยทำให้เข้าใจเนื้อหาในการเสวนามากยิ่งขึ้น 

ความคิดในการตีกรอบอำนาจทางการเมืองไว้ในการบังคับทางกฎหมายทั้งหลาย เพื่อที่จะเชื่อมโยงการใช้อำนาจทางการเมืองและหลีกเลี่ยงความผันแปรไร้ทิศทางของสมบูรณาญาสิทธิ มีมาอย่างนมนานแล้ว ในประเทศฝรั่งเศส ตั้งแต่ศตวรรษที่ 14 เราพบรากเหง้าของความคิดแบบนี้ได้ในธรรมเนียมสมัยกลาง ปรากฏในรูปของรัฐธรรมนูญประเพณีซึ่งตั้งอยู่บนพื้นฐานของทั้งหลักการตามกฎหมายโรมัน และทั้งคำอธิบายของกฎหมายศาสนาและอุดมคติกษัตริย์แห่งความยุติธรรม กล่าวอย่างเป็นรูปธรรม ในพระบรมราชโองการปี 1318 ปี 1320 และปี 1344 กำหนดไว้ว่า ในการบันทึกคำสั่งของพระมหากษัตริย์นั้น ศาลปาร์เลอมองต์เมืองปารีสจะต้องตรวจสอบเสียก่อนว่าคำสั่งของพระมหากษัตริย์สอดคล้องกับเหตุผลและความยุติธรรม ในศตวรรษที่ 16 มีการแบ่งแยกพระราชบัญญัติที่พระมหากษัตริย์ตราขึ้นออกจากกฎหมายพื้นฐานแห่งราชอาณาจักร ซึ่งพระราชบัญญัติที่พระมหากษัตริย์ตราขึ้นนั้นอาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงและตรวจสอบทบทวนได้ ในขณะที่กฎหมายพื้นฐานแห่งราชอาณาจักรไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้และเป็นนิรันดร์ โดยที่พระราชบัญญัติที่พระมหากษัตริย์ตราขึ้นต้องสอดคล้องกับกฎหมายพื้นฐานแห่งราชอาณาจักร  สมบูรณาญาสิทธิราชย์ของหลุยส์ที่ 14 ได้เว้นวรรคหลักการดังกล่าวไปช่วงระยะเวลาหนึ่ง แต่มันก็ถูกนำกลับมาอีกครั้งในสมัยกษัตริย์องค์ถัดไปซึ่งยอมรับว่าพระองค์ไม่สามารถเปลี่ยนแปลงกฎหมายพื้นฐานของราชอาณาจักรได้ ในขณะที่ศาลปาร์เลอมองต์เริ่มใช้คำว่า “constitution” ในความหมายร่วมสมัย การปฏิวัติฝรั่งเศสได้สร้างก้าวย่างอันสำคัญในเรื่องดังกล่าว ด้วยการผลักดันให้ฝรั่งเศสต้องบัญญัติกฎหมายพื้นฐานเป็นลายลักษณ์อักษร แม้ว่าบริบททางการเมืองในช่วงเวลานั้น ฝรั่งเศสได้ยึดติดกับความเป็นศูนย์กลางของอำนาจนิติบัญญัติ และห้ามมิให้ก่อตั้งระบบการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ฝ่ายนิติบัญญัติตราขึ้นก็ตาม นับตั้งแต่นั้นเป็นต้นมา แต่ละระบอบการเมืองจะต้องประกาศให้มีรัฐธรรมนูญซึ่งกำหนดกฎเกณฑ์พื้นฐานของการดำเนินการของสถาบันการเมือง

ในช่วงเวลาเดียวกัน ในปี 1787 สหรัฐอเมริกาประกาศใช้รัฐธรรมนูญ โดยได้รับแรงบันดาลใจจากกรณีตัวอย่างของรัฐเวอร์จิเนียซึ่งแตกหักกับเกรทบริเตน ด้วยการตรารัฐธรรมนูญ 29 มิถุนายน 1776 นับตั้งแต่นั้นเป็นต้นมา กระบวนการนี้ก็ก้าวรุดหน้ามากขึ้น รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรแผ่ขยายไปทั่วยุโรปในห้วงเวลาของการปฏิวัติในศตวรรษที่ 19 ก่อนที่ช่วงศตวรรษที่ 20 ได้เร่งปรากฏการณ์นี้ ทฤษฎีของ Kelsen ที่ยืนยันว่าการทำให้รัฐธรรมนูญบังเกิดผลใช้บังคับจำเป็นต้องมีระบบการตรวจสอบควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญโดยศาลนั้น ช่วยทำให้การพัฒนารัฐธรรมนูญนิยมนั้นตกผลึก ถัดจากนั้น ผลร้ายของสงครามโลกครั้งที่ 2 ทำให้เราตระหนักถึงความจำเป็นของการมีที่กั้นทางกฎหมาย ซึ่งโดยหลักแล้วปรากฏอยู่ในรูปของศาลรัฐธรรมนูญนั่นเอง การปลดปล่อยอาณานิคม และต่อด้วยการสิ้นสุดสงครามเย็นและการทำลายกำแพงเบอร์ลิน ทำให้การก่อตัวของรัฐธรรมนูญแผ่ขยายมากขึ้น การร่างรัฐธรรมนูญกลายเป็นเหมือนภาระหน้าที่สำหรับผู้นำที่ก่อตั้งระบอบการเมืองทั้งหลาย อย่างน้อยที่สุด ก็เพื่อสร้างความชอบธรรมให้แก่อำนาจของพวกเขา แม้กระทั่งระบอบที่ไม่เป็นประชาธิปไตยยังจำต้องยอมโอนอ่อนผ่อนตามกับความจำเป็นต้องมีรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้เพื่อซุกซ่อนความเป็นจริงของระบอบอันไม่เป็นประชาธิปไตยนั้นให้อยู่หลังม่านแห่งกฎหมายไว้นั่นเอง

ประสบการณ์ทางรัฐธรรมนูญมีมากมายและหลากหลาย ทั้งในแง่เวลาและในแง่พื้นที่ ประวัติศาสตร์รัฐธรรมนูญและกฎหมายเปรียบเทียบได้นำเสนอข้อมูลอันน่าสนใจสำหรับผู้ที่ต้องการคิดทบทวนเนื้อหาพัฒนาการของรัฐธรรมนูญ ในแง่มุมนี้เอง ประเทศฝรั่งเศสนับได้ว่าเป็นประเทศที่น่าพิจารณา เพราะ นับตั้งแต่รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรฉบับแรก 3 และ 4 กันยายน 1791 ฝรั่งเศสมีรัฐธรรมนูญ อย่างน้อยๆก็ 16 ฉบับ นี่ยังไม่รวมระบอบในช่วงเปลี่ยนผ่านหลายกรณีที่ดำเนินการไปโดยปราศจากกฎหมายสูงสุด และยังมีร่างรัฐธรรมนูญที่ยกร่างเสร็จแล้วแต่ไม่ได้ลงมติให้ความเห็นชอบรวมอีก 5 ฉบับ

ฝรั่งเศสเป็นประเทศที่ใช้รัฐธรรมนูญมาก ข้อเท็จจริงนี้บอกเราว่า ไม่มีความเชื่อมโยงเกี่ยวข้องใดระหว่างการมีรัฐธรรมนูญกับลักษณะของระบอบการเมือง ฝรั่งเศสมีรัฐธรรมนูญใช้บังคับทั้งในระบอบกษัตริย์ ระบอบจักรวรรดิ และระบอบสาธารณรัฐ ซึ่งรัฐธรรมนูญของแต่ละระบอบก็มีการแบ่งแยกอำนาจระหว่างฝ่ายบริหารกับฝ่ายนิติบัญญัติแตกต่างกันไป โดยสรุปก็คือ การร่างรัฐธรรมนูญ การมีรัฐธรรมนูญ ไม่ได้ประกันว่าระบอบนั้นจะเป็นประชาธิปไตยเสมอไป ตรงกันข้าม การสืบทอดของรัฐธรรมนูญจากฉบับหนึ่งไปอีกฉบับหนึ่งต่างหาก ที่บ่อยครั้งแล้ว มันมีนัยสำคัญ ความผิดพลาดของรัฐธรรมนูญหนึ่งนำมาซึ่งปฏิกริยาตอบโต้ของรัฐธรรมนูญฉบับถัดไป ดังที่ปรากฏให้เห็นจากรัฐธรรมนูญของสาธารณรัฐที่ 5 ซึ่งสร้างระบบรัฐสภาแบบเข้มแข็งและมีเสถียรภาพ ก็เป็นการตอบโจทย์ของความผิดพลาดจากระบบรัฐสภาดั้งเดิมในสมัยสาธารณรัฐที่ 3 และ 4 นักวิชาการหลายท่าน หนึ่งในนั้นก็มี Hauriou ต่างเห็นว่า มีวัฏจักรรัฐธรรมนูญดำรงอยู่ วัฏจักรนี้ดำเนินไปตามจังหวะโดยผ่านช่วงที่รัฐธรรมนูญกำหนดให้รัฐสภามีอำนาจมากกว่าฝ่ายบริหาร จากนั้นก็จะถูกตอบโต้กลับไปโดยรัฐธรรมนูญที่กำหนดให้ฝ่ายบริหารมีอำนาจมากกว่ารัฐสภา ก่อนที่จะเกิดรัฐธรรมนูญที่สร้างความสมดุลระหว่างอำนาจนิติบัญญัติและอำนาจบริหาร

เราอาจไม่จำเป็นต้องพูดถึงการจำแนกในทางตำราว่ารัฐธรรมนูญแต่ละฉบับกำหนดระบบการปกครองไว้อย่างไร แต่ทั้งหมดที่กล่าวมานี้ก็เพื่อเน้นย้ำให้เห็นถึงช่วงเวลาอันยาวนานของประวัติศาสตร์รัฐธรรมนูญฝรั่งเศส เพื่อพยายามชี้ให้เห็นว่า นอกจากความหลากหลายของรัฐธรรมนูญแต่ละฉบับแล้ว อะไรคือประเพณีหรือสิ่งที่สถิตอยู่ในรัฐธรรมนูญแบบประชาธิปไตยของฝรั่งเศสทั้งหลาย เราจึงสมควรตรวจสอบถึงการดำรงอยู่ของอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสที่เป็นแรงบันดาลใจให้แก่รัฐธรรมนูญในรูปแบบต่างๆ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การสร้างรัฐธรรมนูญที่ประกันให้ระบอบประชาธิปไตยดำเนินการไปได้ด้วยดีและการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ ความคิดเช่นนี้ต้องการค้นหารูปแบบของอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญที่บังคับผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญในการกำหนดรัฐธรรมนูญในรูปแบบต่างๆ ถึงแม้ว่าในฝรั่งเศสนั้นจะไม่ยินยอมให้มีการตรวจสอบกฎหมายแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ และปฏิเสธข้อความคิดเรื่อง supra-constitutionnalité ที่ยอมรับว่ามีหลักการบางประการที่อยู่เหนือรัฐธรรมนูญและบังคับผู้ร่างรัฐธรรมนูญ

สมควรกล่าวให้ชัดเจนอีกด้วยว่า ข้อความคิดเรื่องอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญถูกนำมาใช้ก่อนโดยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญตั้งแต่ปี 2006 ในกรณีการวางกรอบการตรวจสอบรัฐบัญญัติที่รับเอาหรือแปลงกฎหมายของสหภาพยุโรปเข้ามา แต่ทว่าคณะตุลาการรัฐธรรมนูญก็ไม่ได้ให้นิยามของคำว่าอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญ และคำพิพากษาหลังจากนั้นก็ไม่ได้ทำให้ประเด็นนี้กระจ่างชัด ด้วยเหตุนี้เอง เราจะมาพิจารณาถึงความเป็นจริงของโครงสร้างทางประวัติศาสตร์ในรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส เพื่อค้นหาอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญในทางรูปแบบ (1.) ก่อนที่จะให้ความสนใจถึงการปรากฏขึ้นของอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญในทางเนื้อหา (2.) ทั้งหมดนี้อาจช่วยตระหนักถึงความเป็นไปได้ในการถ่ายโอนหลักการต่างๆไปยังระบบรัฐธรรมนูญอื่นๆ

1. อัตลักษณ์รัฐธรรมนูญในทางรูปแบบที่ก่อตั้งสำเร็จด้วยดีแล้ว

อัตลักษณ์รัฐธรรมนูญในทางรูปแบบของประเทศฝรั่งเศสได้รับการนิยามไว้อย่างดีแล้ว โดยโยงไปถึงหลักการทางรูปแบบและกระบวนการซึ่งได้การยอมรับและนำไปใช้ เราอาจไม่จำเป็นต้องพิจารณาถึงรัฐธรรมนูญทุกฉบับก็ได้ แต่จะสนใจเฉพาะรัฐธรรมนูญและความต่อเนื่องของระบอบประชาธิปไตย ในเรื่องนี้ มีอยู่สองหลักการที่ต้องพิจารณา ได้แก่ หลักความเป็นผู้แทนแบบประชาธิปไตยที่เกิดขึ้นตามหลักอำนาจอธิปไตยแห่งชาติ (1.1.) และหลักการแบ่งแยกอำนาจ (1.2.)

1.1 อำนาจอธิปไตยแห่งชาติ: หลักการชี้นำของความเป็นผู้แทนแบบประชาธิปไตย

การร่างรัฐธรรมนูญฉบับแรกปรากฏให้เห็นเจตจำนงอย่างแรงกล้าถึงความต้องการแก้ไขเปลี่ยนแปลงระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ตัวบทในชุดแรกๆจึงให้ความสำคัญอย่างยิ่งต่อการยืนยันเรื่องบ่อเกิดที่มาของอำนาจว่าอำนาจสูงสุดไม่ใช่เป็นของกษัตริย์อีกต่อไป ดังนั้น รัฐธรรมนูญ 1791 จึงกำหนดหลักการไว้ในมาตรา 3 ของคำประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมือง 26 สิงหาคม 1791 ว่า “อำนาจอธิปไตยเป็นของชาติ ไม่มีองค์กรใดหรือบุคคลใดสามารถใช้อำนาจโดยไม่มีที่มาอย่างชัดแจ้งจากอำนาจอธิปไตย”

ในแง่มุมนี้เอง ชาติไม่ใช่ประชาชน แต่มันคือองคภาวะร่วมกันและไม่อาจแบ่งแยกเป็นส่วนๆได้ ชาติแยกออกจากปัจเจกบุคคลทั้งหลายที่มาประกอบกันเป็นชาติ ชาติจึงเป็นบุคคลทางจิตวิญญาณหนึ่งที่ดำรงอยู่เหนือพลเมือง  ชาติเป็นองคภาวะนามธรรมและอิสระ ชาติดำรงอยู่อย่างแท้จริง แต่ทว่าชาตินั้นไม่สามารถใช้อำนาจได้เองอย่างเป็นรูปธรรม จากกรณีนี้เอง ชาติจึงต้องมีผู้แทน และชาติก็มอบให้ผู้แทนเป็นผู้ใช้อำนาจอธิปไตยและแสดงออกในนามของชาติ  เช่น ในรัฐธรรมนูญ 1791 ผู้แทนของชาติ คือ องค์กรนิติบัญญัติและกษัตริย์

กรณีนี้แสดงให้เราเห็นได้เป็นอย่างดีว่า โดยต้นกำเนิดแล้ว ทฤษฎีอำนาจอธิปไตยแห่งชาตินี้ไม่ได้มีความเชื่อมโยงอย่างอัตโนมัติระหว่างความเป็นผู้แทนและการเลือกตั้ง ความสำคัญอยู่ที่การกำหนดว่าใครเป็นผู้แทนของชาติมากกว่า ต่อประเด็นปัญหานี้เอง จึงอาจกล่าวได้ว่า ระบอบการเมืองในฝรั่งเศสถัดจากนั้น ต่างก็เป็นผลลัพธ์ของอำนาจอธิปไตยแห่งชาติ ซึ่งในปัจจุบัน ได้กำหนดให้การเลือกตั้งคือรูปแบบการได้มาซึ่งผู้แทนของชาติ นอกจากนี้ การเลือกตั้งนั้นต้องใช้ระบบสิทธิเลือกตั้งทั่วไปเท่าเทียม ซึ่งการขยายสิทธิเลือกตั้งออกไปอย่างทั่วถึงนี้เร่งรุดหน้าตั้งแต่ปี 1848

พัฒนาการเรื่องอำนาจอธิปไตยแห่งชาติยังได้รับผลจากการพัฒนาเรื่องอำนาจอธิปไตยประชาชน ซึ่งเรียกร้องให้มีการใช้อำนาจทางตรงโดยประชาชน โดยเฉพาะอย่างยิ่งผ่านกระบวนการออกเสียงประชามติ คู่ขนานไปกับการใช้อำนาจผ่านผู้แทน ทฤษฎีอำนาจอธิปไตยแห่งชาติและอำนาจอธิปไตยประชาชน ได้ถูกนำมาผสมกลมกลืนกัน เพื่อกำหนดรูปแบบของประชาธิปไตยในปัจจุบัน ดังที่ปรากฏในมาตรา 3 ของรัฐธรรมนูญ 1958 ที่ว่า “อำนาจอธิปไตยแห่งชาติเป็นของประชาชน ซึ่งประชาชนใช้อำนาจอธิปไตยนั้นผ่านทางผู้แทนของตนและผ่านทางการออกเสียงประชามติ” นี่เป็นผลมาจากการประสานเอาความคิดที่แตกต่างกันตั้งแต่แรกเริ่ม เข้ามาไว้ด้วยกัน ประชาธิปไตยฝรั่งเศสในปัจจุบันจึงตั้งอยู่บนระบบผู้แทนซึ่งผู้แทนมาจากการเลือกตั้งอย่างทั่วไปเท่าเทียมโดยพลเมือง และในบางครั้ง พลเมืองเหล่านั้นสามารถเข้าแทนที่ผู้แทนได้โดยผ่านกระบวนการกึ่งทางตรง อย่างการออกเสียงประชามติ

ความสำคัญพื้นฐานของหลักการอำนาจอธิปไตยแห่งชาติและผลลัพธ์ของมันปรากฏให้เห็นอยู่สองกรณี ประการแรก คือ สภาพเงื่อนไขที่ทำให้เกิดสาธารณรัฐที่ 5 สาธารณรัฐที่ 5 เป็นผลมาจากวิกฤตการณ์รุนแรงและร้าวลึกในทางสถาบันการเมืองของระบอบสาธารณรัฐที่ 4 ซึ่งสืบเนื่องมากจากกรณีแอลจีเรีย ภายใต้สถานการณ์กบฏในแอลจีเรีย มีเสียงเรียกร้องให้นายพลเดอโกลล์เข้ามาจัดการแก้ไขปัญหา เขาได้รับการแต่งตั้งเป็นนายกรัฐมนตรีในวันที่ 1 มิถุนายน 1958 และมีพันธกิจในการเตรียมเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญและสถาบันการเมือง และนำไปให้ประชาชนออกเสียงประชามติ

รัฐสภา ซึ่งก็กังวลใจอยู่เหมือนกันว่านายพลเดอโกลล์จะใช้อำนาจไปในทางเผด็จการ แต่ก็ยังลงมติให้ความเห็นชอบกฎหมายแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ 3 มิถุนายน 1958 โดยยกเว้นการใช้บังคับมาตรา 90 ของรัฐธรรมนูญ 1946 เพื่อเปิดทางให้มีการทำรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับ และตีกรอบว่ารัฐธรรมนูญใหม่นี้ต้องเคารพหลักการพื้นฐาน 5 ประการ

ในหลักการข้อแรกนั้น เรียกร้องให้รัฐธรรมนูญใหม่ต้องกำหนดให้มีการเลือกตั้งทั่วไปและเท่าเทียมในฐานะที่การเลือกตั้งนั้นเป็นที่มาของอำนาจ นั่นหมายความว่า ห้ามมิให้กำหนดการได้มาของสมาชิกรัฐสภาโดยวิธีการอื่นหรือองค์กรอื่นใดที่แตกต่างหรือห่างไกลจากการเลือกตั้งแบบทั่วไปเท่าเทียม (เช่น เลือกโดยสหภาพแรงงาน หรือองค์กรวิชาชีพต่างๆ) กรณีนี้ย่อมแสดงให้เห็นว่าการเลือกตั้งและสิทธิเลือกตั้งแบบทั่วไปและเท่าเทียมนี้ คือ ที่มาของอำนาจการเมือง กฎหมายมอบอำนาจให้นายพลเดอ โกลล์ จัดทำร่างรัฐธรรมนูญใหม่นี้ซึ่งได้ตีกรอบอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญไว้นี้แสดงให้เห็นว่ารูปแบบการได้มาซึ่งอำนาจและการใช้อำนาจแบบประชาธิปไตยนี้เองเป็นหัวใจของอัตลักษณ์ทางรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส

หลักฐานประการที่สองที่แสดงให้เห็นถึงความสำคัญของกระบวนการประชาธิปไตย เป็นผลสืบเนื่องมากจากการยอมรับพันธกรณีระหว่างประเทศของฝรั่งเศสและอีกหลายประเทศในยุโรปว่า จะต้องไม่ละเมิดหลักการพื้นฐานเหล่านี้ มาตรา 3 ของพิธีสารหมายเลข 1 ของอนุสัญญาสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรป ได้รับรองสิทธิในการเลือกตั้งเสรีไว้ว่า รัฐสมาชิกต้องจัดให้มีการเลือกตั้งแต่ละครั้งตามวาระอย่างสมเหตุสมผล การเลือกตั้งต้องอิสระ ลงคะแนนโดยลับ ภายใต้เงื่อนไขของการแสดงออกซึ่งความคิดเห็นของประชาชนในการเลือกองค์กรนิติบัญญัติได้อย่างเสรี แม้รัฐสมาชิกจะมีอิสระในการเลือกรูปแบบการออกเสียงลงคะแนนเลือกตั้งให้เหมาะสมที่สุดกับตนเอง แต่อย่างน้อยที่สุด รัฐสมาชิกต้องจัดให้มีการเลือกตั้งตามมาตรฐานเพื่อธำรงไว้ซึ่งประชาธิปไตย

นี่คือองค์ประกอบหรือหลักการในทางกระบวนการประการแรก ซึ่งจะสมบูรณ์มากขึ้นด้วยการหยิบยกหลักการแบ่งแยกอำนาจขึ้นมาประกอบกันด้วย

1.2. การแบ่งแยกอำนาจ หลักการชี้นำของการจัดองค์กรทางรัฐธรรมนูญ

หลักการแบ่งแยกอำนาจมีต้นกำเนิดทางความผิดมาจากทฤษฎีเสรีนิยม โดยเฉพาะอย่างยิ่งในงานของล็อคและมงเตสกิเยอ ด้วยต้องการประณามระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ มงเตสกิเยอจึงได้ยกตัวอย่างของอังกฤษขึ้นสนับสนุน เพื่อนำเสนอว่า ในการจัดสรรอำนาจวิธีแบบใหม่ จำเป็นต้องแยกอำนาจนิติบัญญัติ – ซึ่งได้แก่ อำนาจในการตรา แก้ไข ยกเลิกกฎหมาย – ออกจากอำนาจบริหาร – ซึ่งได้แก่ อำนาจในการบังคับใช้กฎหมายและดำเนินการในเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ และอำนาจตุลาการ – ซึ่งได้แก่ อำนาจในการชี้ขาดข้อพิพาทระหว่างพลเมือง

เพื่อคุ้มครองเสรีภาพของบุคคลและหลีกเลี่ยงเผด็จการกดขี่ อำนาจนิติบัญญัติและอำนาจบริหารต้องไม่รวมอยู่ในมือขององค์กรเดียวกัน กล่าวคือ การแบ่งแยกทางภารกิจนี้ทำให้ต้องแบ่งแยกองค์กรผู้ใช้อำนาจดังกล่าวออกจากกัน อำนาจอธิปไตยที่มีหลากหลายภารกิจแตกต่างกันไป จะถูกมอบให้กับองค์กรที่แตกต่างกัน และต้องไม่มีการรวบอำนาจไว้ในองค์กรเดียว การจัดองค์กรการใช้อำนาจเช่นนี้ช่วยปกป้องเสรีภาพ แต่นอกจากนี้ ยังช่วยเสริมสร้างการแบ่งเบาภาระการทำงานเพื่อให้เกิดประสิทธิภาพด้วยตามทฤษฎีการแบ่งกันทำงานและความเชี่ยวชาญในแต่ละภารกิจของ Frederick Winslow Taylor

ต้องกล่าวให้ชัดเจนไว้ด้วยว่า ในงานของมงเตสกิเยอนั้น การแบ่งแยกอำนาจสัมพันธ์กับทฤษฎีตรวจสอบและถ่วงดุล ซึ่งต้องกำหนดให้มีดุลยภาพของอำนาจ การแบ่งแยกอำนาจให้ได้ดุลยภาพนี้ไม่ได้ตั้งอยู่บนพื้นฐานของการแบ่งแยกอำนาจโดยเด็ดขาด แต่ตั้งอยู่บนพื้นฐานของการมีส่วนร่วมกันขององค์กรต่างๆในงานนิติบัญญัติ  ในระบบนี้ แต่ละองค์กรเข้ามามีส่วนในการนิติบัญญัติ รัฐบาลมีอำนาจในการออกกฎหมายลำดับรอง ฝ่ายนิติบัญญัติมีอำนาจในการให้ความเห็นชอบกฎหมาย รัฐบาลมีอำนาจในการเสนอร่างกฎหมาย และฝ่ายนิติบัญญัติมีอำนาจในการควบคุมตรวจสอบรัฐบาล ทั้งหลายเหล่านี้ คือ การร่วมมือกันของอำนาจต่างๆ

อิทธิพลของหลักการแบ่งแยกอำนาจนี้กลายเป็นสิ่งสำคัญอย่างรวดเร็วมาก แม้ว่าอาจมีการตีความหลักการแบ่งแยกอำนาจไปไกลกว่าที่มงเตสกิเยอเสนอไว้ หลักการแบ่งแยกอำนาจกลายเป็นองค์ประกอบประการสำคัญของการร่างรัฐธรรมนูญ ดังที่แสดงให้เห็นอย่างสมบูรณ์ที่สุดในมาตรา 16 ของคำประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ที่ว่า “สังคมใดที่การคุ้มครองสิทธิไม่ได้รับการประกันไว้ สังคมใดที่ไม่มีการแบ่งแยกอำนาจ สังคมนั้นไม่มีรัฐธรรมนูญ” จึงไม่น่าแปลกใจว่า หลักการแบ่งแยกอำนาจนี้ถูกกำหนดไว้ซ้ำแล้วซ้ำเล่าไว้ในรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสเกือบทั้งหมด แม้ว่ารัฐธรรมนูญฝรั่งเศสแต่ละฉบับอาจตีความหลักการแบ่งแยกอำนาจแตกต่างกันไป เช่น การแบ่งแยกอำนาจอย่างเคร่งครัด ในรัฐธรรมนูญ 1791 1795 1848 และการแบ่งแยกอำนาจอย่างอ่อนในรัฐธรรมนูญ 1830 และรัฐธรรมนูญตั้งแต่ปี 1870 เป็นต้นมา นี่แสดงให้ถึงความอยู่ตัวของหลักการแบ่งแยกอำนาจอำนาจในรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส และหลักการแบ่งแยกอำนาจเป็นองค์ประกอบหนึ่งของอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญในทางรูปแบบของฝรั่งเศส

หลักการแบ่งแยกอำนาจนั้นมีความสำคัญ เราอาจพิสูจน์ได้จากกฎหมายแก้ไขรัฐธรรมนูญ 3 มิถุนายน 1958 ที่กำหนดหลักการแบ่งแยกอำนาจไว้เป็นหลักการพื้นฐานหนึ่งที่รัฐธรรมนูญใหม่ (ซึ่งต่อมาก็คือ รัฐธรรมนูญสาธารณรัฐที่ 5) ต้องรับรองไว้ ไม่เพียงแต่การแบ่งแยกอำนาจระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติกับฝ่ายบริหารเท่านั้นที่ต้องเกิดขึ้นในระบอบสาธารณรัฐที่ 5 แต่ยังปรากฏให้เห็นอย่างชัดเจนอีกสองเรื่อง นั่นคือ การรับผิดชอบของรัฐบาลต่อรัฐสภา ข้อนี้เป็นการยืนยันถึงการแบ่งแยกอำนาจแบบไม่เคร่งครัด คือ ทั้งสององค์กรไม่ได้แยกกันขาด แต่มีความสัมพันธ์ตรวจสอบถ่วงดุลกัน ในขณะที่การรักษาความเป็นอิสระขององค์กรตุลาการ เพื่อประกันการเคารพสิทธิและเสรีภาพ ก็เป็นการออกแบบอำนาจที่ตั้งอยู่บนหลักการแบ่งแยกอำนาจ

กรณีที่สองที่พิสูจน์ให้เห็นถึงการให้ความสำคัญกับหลักการแบ่งแยกอำนาจ คือ ปฏิกริยาในทางวิชาการและในทางการเมืองที่ปฏิเสธไม่เห็นด้วยกับการยกเว้นหลักการแบ่งแยกอำนาจไว้เป็นการชั่วคราว เพื่อยินยอมให้มีการรวบอำนาจได้ในสถานการณ์ยกเว้น ในสถานการณ์ยกเว้นเหล่านี้ บุคคลย่อมสุ่มเสี่ยงต่อการถูกละเมิดสิทธิเสรีภาพ ดังเช่น มาตรา 16 ของรัฐธรรมนูญที่ยอมให้ประธานาธิบดีมีอำนาจแต่เพียงผู้เดียว และมีการควบคุมการใช้อำนาจนี้อย่างจำกัดมาก จริงๆแล้ว ตอนเริ่มต้น ไม่มีเลยเสียด้วยซ้ำ แต่ก็พึ่งมาเพิ่มระบบการตรวจสอบเล็กน้อยในการแก้ไขรัฐธรรมนูญปี 2008 ฟรองซัวส์ มิตแตรองด์เรียกบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญแบบนี้ว่า “รัฐประหารถาวร”

บทบัญญัติแบบมาตรา 16 (แม้มันถูกใช้เพียงครั้งเดียวในปี 1961) รวมทั้งกฎอัยการศึก ซึ่งรวมอำนาจให้แก่กองทัพ และสถานการณ์ฉุกเฉิน ซึ่งให้อำนาจแก่เจ้าหน้าที่พลเรือนมากขึ้น ทั้งหมดนี้ต่างถูกวิพากษ์วิจารณ์มาอย่างยาวนาน เรื่องอำนาจพิเศษในสถานการณ์ยกเว้นกลับมาเป็นที่ถกเถียงอีกครั้งในช่วงสองสามเดือนมานี้จากกรณีประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินหลังเหตุการณ์ก่อการร้าย 13 พฤศจิกายน 2015 และประธานาธิบดีก็แสดงเจตจำนงชัดเจนว่าต้องการให้ระบบสถานการณ์ยกเว้นแบบนี้ถูกกำหนดเข้าไปอยู่ในรัฐธรรมนูญ รวมทั้งการให้อำนาจเจ้าหน้าที่ในการออกมาตรการต่างๆ เช่น การค้น การเข้าไปในเคหสถาน การกักบริเวณ โดยปราศจากการตรวจสอบโดยศาลยุติธรรม อำนาจเหล่านี้มีตลอดจนกว่าสถานการณ์ยกเว้นจะกลับเข้าสู่สถานการณ์ปกติ ทั้งนี้ในนามของการต่อต้านก่อการร้ายนั่นเอง

หลักการแบ่งแยกอำนาจ แม้หลักการแบ่งแยกอำนาจจะดูอ่อนลงไปในบริบทปัจจุบันที่ต้องการรักษาความมั่นคงและต่อต้านการก่อการร้าย ทำให้มีข้ออ้างในการรวบอำนาจมากขึ้น แต่ไม่ว่าอย่างไร หลักการแบ่งแยกอำนาจก็ยังคงเป็นมรดกทางรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส

จะเห็นได้ว่า หลักการอำนาจอธิปไตยแห่งชาติ และหลักการแบ่งแยกอำนาจ ได้ก่อตั้งกฎกติกาต่างๆในกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่อย่างมีนัยสำคัญ มันจึงถูกมองว่าเป็นอัตลักษณ์ทางรัฐธรรมนูญในทางรูปแบบของประเทศฝรั่งเศส ในฐานะที่หลักการทั้งสองนี้ได้ปรากฏให้เห็นอยู่ตลอดในประวัติศาสตร์รัฐธรรมนูญฝรั่งเศส

ในส่วนของความสำคัญของการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพโดยผ่านระบบการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ อาจยืนยันว่า นี่ก็ควรถือเป็นอัตลักษณ์ทางรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศสเช่นกัน แต่ระบบการตรวจสอบโดยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญนี้พึ่งมีในรัฐธรรมนูญปัจจุบันเพียงฉบับเดียวเท่านั้น ก็อาจทำให้ไม่สามารถจัดเรื่องนี้เป็นอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญฝรั่งเศส

เราจะยุติการกล่าวถึงอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญในทางรูปแบบหรือกระบวนการไว้เพียงเท่านี้ แล้วไปเจาะจงให้ความสนใจกับอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญในทางเนื้อหาต่อไป

2. อัตลักษณ์รัฐธรรมนูญทางเนื้อหาที่ยังอยู่ในช่วงการก่อร่างสร้างตัว

อัตลักษณ์รัฐธรรมนูญในทางเนื้อหาของฝรั่งเศสเกี่ยวข้องกับหลักการในทางเนื้อหาสาระซึ่งชี้นำกำกับการใช้อำนาจทางการเมืองมาตลอดช่วงระยะเวลาที่ยาวนานพอสมควร และมีรัฐธรรมนูญหลายฉบับได้บัญญัติเรื่องเหล่านี้ไว้

ต้องกล่าวไว้ก่อนว่า ในเวลานี้ ยังคงเป็นไปไม่ได้ที่จะหยิบยกคำวินิจฉัยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญเพื่อสนับสนุนว่าหลักการใดบ้างที่ถือเป็นอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญทางเนื้อหา เพราะ ว่าคณะตุลาการรัฐธรรมนูญยังไม่ได้ตัดสินคดีวางหลักในเรื่องเหล่านี้ เราจึงทำได้เพียงเสนอความคิดข้อเสนอในทางวิชาการที่ทดลองเสนอเรื่องอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญทางเนื้อหา โดยพิจารณาจากคุณลักษณะของสาธารณรัฐ (2.1.) ก่อนที่จะวิเคราะห์ว่า ข้อเสนอเหล่านี้จะสำเร็จได้จริงต้องมีเงื่อนไขใดบ้าง (2.2.)

2.1. คุณลักษณะของสาธารณรัฐ: หลักการอันเป็นเอกลักษณ์ของฝรั่งเศส

นักวิชาการจำนวนมากได้พยายามศึกษาค้นคว้าอัตลักษณ์ทางรัฐธรรมนูญในทางเนื้อหาของฝรั่งเศส ด้วยการการสกัดเอาจากลักษณะของสาธารณรัฐที่มาตรา 1 ของรัฐธรรมนูญ กำหนดไว้ว่า “แบ่งแยกไม่ได้ ปลอดศาสนา ประชาธิปไตย และสังคม” ซึ่งลักษณะของสาธารณรัฐเช่นนี้ปรากฏอยู่ในสองระบอบก่อนหน้านี้ และบางที เราอาจกล่าวได้ว่ามันเป็นธรรมเนียมอันเก่าแก่ที่สุด

หลักการสาธารณรัฐไม่อาจแบ่งแยกได้ ปรากฏให้เห็นอย่างต่อเนื่องในรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส ตั้งแต่ 25 กันยายน 1792 โดยยืนยันต่อกันมาว่า “สาธารณรัฐเป็นอันหนึ่งอันเดียว และไม่อาจแบ่งแยกได้” ในยุคสมัยนั้น วิธีการประกาศให้สาธารณรัฐมีลักษณะเป็นหนึ่งเดียว และเป็นเพียงรูปแบบเดียวเท่านั้นที่ยอมรับได้ ก็เพื่อต้องการแบ่งแยกให้เห็นอย่างชัดเจนว่าสาธารณรัฐจะไม่ใช้รูปแบบรัฐแบบสหพันธ์

อย่างไรก็ตาม ในสมัยระบอบกษัตริย์เอง ก็ได้ยอมรับความเป็นรัฐเดี่ยว ความเป็นเอกภาพของรัฐ มาตลอดหลายร้อยปี เพราะระบอบกษัตริย์เล็งเห็นว่า ความเป็นเอกภาพของรัฐ ความเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันของรัฐนี้ เป็นอาวุธทางกฎหมายและทางสัญลักษณ์ชั้นดีในการสร้างความชอบธรรมทางการเมือง  ผู้ร่างรัฐธรรมนูญต่อจากนั้นเข้าใจประเด็นนี้เป็นอย่างดี และรับมาใช้อย่างต่อเนื่องจนกระทั่งถึงรัฐธรรมนูญปัจจุบันที่ยืนยันว่า “สาธารณรัฐไม่อาจแบ่งแยกได้” กรณีเช่นนี้จึงเพียงพอที่จะกล่าวได้ว่าหลักการแบ่งแยกไม่ได้ของสาธารณรัฐเป็นองค์ประกอบหนึ่งของอัตลักษณ์ทางรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศส

ความคิดเรื่องรัฐฆราวาสหรือรัฐปลอดศาสนา เริ่มต้นช้ากว่าหลักการแบ่งแยกไม่ได้ของสาธารณรัฐ แต่ก็ก้าวหน้าอย่างยิ่งในช่วงศตวรรษที่ 19 โดยเฉพาะในช่วงการก่อร่างสร้างตัวของโรงเรียนแบบสาธารณรัฐ เพื่อต่อต้านศาสนจักร แม้ในช่วงเวลานั้นจะไม่ปรากฏคำว่า “ laïcité ” อย่างชัดเจน แต่ในรัฐบัญญัติ 9 ธันวาคม 1905 ว่าด้วยการแบ่งแยกศาสนจักรและรัฐ ก็กำหนดเรื่องการแบ่งแยกรัฐกับศาสนาไว้อย่างชัดเจนในกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ โดยกำหนดว่า “สาธารณรัฐรับประกันเสรีภาพในจิตสำนึก สาธารณรัฐประกันเสรีภาพในการนับถือและปฏิบัติตามลัทธิความเชื่อ ภายใต้ข้อจำกัดที่ว่าต้องไม่กระทบต่อความสงบเรียบร้อย” และสาธารณรัฐ “ไม่ยอมรับ ไม่จ่ายเงินเดือน ไม่สนับสนุนให้ความช่วยเหลือ แก่ลัทธิความเชื่อใดๆทั้งสิ้น”

ต่อมา ภายหลังระบอบวิชี่สิ้นสุดลง ความคิดรัฐปลอดศาสนาก็ปรากฏอยู่ในคำปรารภของรัฐธรรมนูญ 1946 ในวรรค 13 ว่า “ชาติประกันความเสมอภาคในการเข้าถึงการศึกษา การฝึกอาชีพ และวัฒนธรรม ให้แก่เด็กและผู้ใหญ่ การจัดให้มีการศึกษาเป็นสาธารณะ ไม่คิดค่าใช้จ่าย และปลอดศาสนา ในทุกระดับการศึกษา เป็นหน้าที่ของรัฐ”  เรื่องรัฐปลอดศาสนาเป็นประเด็นสำคัญในการถกเถียงสาธารณะ แต่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญยังไม่เคยมีโอกาสที่จะยืนยันคุณค่าสถานะและผลของข้อความคิดเรื่องรัฐปลอดศาสนา ถึงแม้ว่าอาจมีการพูดถึงเล็กๆน้อยๆในบางคำวินิจฉัยก็ตาม

หลักการรัฐปลอดศาสนาเป็นที่ยอมรับในวงกว้าง ดังที่เราพบเห็นได้จากปฏิกริยาของประชาชนที่มีต่อเหตุการณ์การโจมตีสำนักงานของหนังสือพิมพ์ Charlie hebdo ในเดือนมกราคม 2015 ซึ่งเหตุการณ์นี้ถือว่าเป็นการละเมิดหลักการรัฐปลอดศาสนา แม้เรายังคงถกเถียงกันว่า laïcité คืออะไร มีความหมายกว้างแคบแค่ไหน แต่อย่างน้อยที่สุด เรายืนยันได้ laïcité เป็นดังธงชัยของสาธารณรัฐ เป็นหลักการหนึ่งในอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญฝรั่งเศส

ในส่วนของลักษณะความเป็นประชาธิปไตยของสาธารณรัฐนั้น ไม่มีคำพิพากษาที่กล่าวถึงเท่าไรนัก แต่ทั้งนี้ก็เนื่องมาจากว่าความเป็นประชาธิปไตยนั้นได้ตกผลึกเป็นที่แน่นอนชัดเจนแล้ว นั่นคือ กระบวนการเลือกตั้ง และการยอมรับความหลากหลายของการแสดงออกทางการเมือง การยอมรับแดนเสรีภาพของบุคคลในการแสดงออกทางการเมืองและเข้าไปมีส่วนร่วมในการใช้อำนาจทางการเมือง สิ่งเหล่านี้ มีฉันทามติที่ยอมรับกันอย่างกว้างขวาง และตกผลึก ฝังแน่นเรียบร้อยแล้ว

เช่นเดียวกัน เราสามารถยืนยันถึงความเป็นสังคมรัฐของสาธารณรัฐได้ว่าเป็นที่ยอมรับอย่างทั่วไปและเป็นที่ถกเถียงอย่างกว้างขวาง แต่ปัญหาก็คือ คำว่าสังคมรัฐนั้นไม่มีความหมายรูปธรรมและชัดเจนเท่าไรนัก แม้ว่าในทางปฏิบัติ ความเป็นสังคมรัฐจะนำมาซึ่งการรับรองสิทธิทางสังคมจำนวนหนึ่งก็ตาม นอกจากนี้ ลักษณะสังคมรัฐยังขาดความต่อเนื่องยั่งยืนและยังขาดฉันทามติที่เห็นต้องตรงกันในหลักการนี้จนมันสามารถถูกจัดให้เป็นหนึ่งในอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญของฝรั่งเศสได้

นอกจากการแบ่งแยกไม่ได้ ปลอดศาสนา และสังคมรัฐแล้ว ยังมีคำขวัญของสาธารณรัฐที่ว่า “เสรีภาพ เสมอภาค ภราดรภาพ” อีกด้วย แทบไม่ต้องสงสัยเลยว่าคำขวัญนี้ดำรงอยู่อย่างต่อเนื่องและมีฉันทามติยอมรับตรงกัน จนกล่าวได้ว่า มันเป็นส่วนหนึ่งของอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญฝรั่งเศส

การสร้างอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญโดยนักวิชาการ เป็นการนำเสนอโดยผ่านคุณลักษณะของสาธารณรัฐ โดยไม่ได้ไปอ้างถึงคำพิพากษาบรรทัดฐานในระบบกฎหมายฝรั่งเศส ซึ่งพยายามวางหลักโดยผ่านข้อความคิด “หลักการพื้นฐานที่ได้การยอมรับโดยรัฐบัญญัติทั้งหลายของสาธารณรัฐ” เพราะ “หลักการพื้นฐานที่ได้การยอมรับโดยรัฐบัญญัติทั้งหลายของสาธารณรัฐ” มีเนื้อหาที่กว้างขวางมากและเป็นเรื่องเทคนิคมาก และหลายๆหลักการที่ถูกจัดให้เป็น “หลักการพื้นฐานที่ได้การยอมรับโดยรัฐบัญญัติทั้งหลายของสาธารณรัฐ” ก็อาจไม่ได้เป็นอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญ


2.2. เงื่อนไขที่ทำให้เกิดความสำเร็จในการยอมรับหลักการอันเป็นอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญในทางเนื้อหา

สิ่งที่นำเสนอไปข้างต้นนี้ ช่วยทำให้โครงสร้างของอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญในทางเนื้อหาชัดเจนขึ้น โดยพิจารณาจากมาตรา 1 ที่กำหนดลักษณะของสาธารณรัฐไว้ และคำขวัญของสาธารณรัฐ ดังที่เราได้แสดงให้เห็นถึงความเชื่อมโยงร้อยรัดกันและความชอบธรรมทางประวัติศาสตร์ในรัฐ ที่ซึ่งสาธารณรัฐกำเนิดขึ้นมากว่า 140 ปีแล้ว อาจกล่าวให้เห็นอีกสักเรื่องก็ได้ ภายหลังระบอบวิชี่ล่มสลายลงไป มีการตรากฎหมายประกาศการฟื้นฟูความชอบด้วยกฎหมายแบบสาธารณรัฐให้กลับมาใหม่อีกครั้ง กรณีนี้มีนัยสำคัญว่าคงเป็นการยากมากที่จะคิดถึงรูปแบบหรือระบอบการปกครองแบบอื่นที่ไม่ใช่สาธารณรัฐ

การอธิบายอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญทางเนื้อหาโดยพิจารณาจากคุณลักษณะของสาธารณรัฐ นับได้ว่าเป็นการอธิบายที่สร้างข้อความคิดได้เป็นอย่างดี โดยไม่จำเป็นต้องกล่าวถึงเรื่องอื่นๆให้เยิ่นเย้อมากเกินไป หากเป็นดังนี้ การพิจารณาวิธีการค้นหาอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสตามข้อเสนออื่นๆอีกก็อาจไม่จำเป็นแล้ว

มีความพยายามผลักดันยกระดับหลักการอื่นๆให้เป็นอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญอยู่เหมือนกัน เช่น การปฏิเสธความคิดชุมชนนิยม (Communitarian) หรือ การกระจายอำนาจ ในส่วนของหลักการปฏิเสธชุมชนนิยม ก็ไม่เกิดคาดหมายนัก แต่เรายังมีคำทางกฎหมายที่เหมาะสมกว่าใช้อยู่แล้ว นั่นคือ หลักความเสมอภาค ซึ่งหลักความเสมอภาคนี้ก็เพียงพอแล้วในการตีความ ในส่วนของหลักการกระจายอำนาจ เมื่อไม่นานมานี้พึ่งมีการแก้ไขรัฐธรรมนูญเพิ่มเติมคำว่ากระจายอำนาจเข้าไปว่า การจัดองค์กรของสาธารณรัฐเป็นแบบกระจายอำนาจ

ความเชื่อมโยงร้อยรัดทางประวัติศาสตร์และทางกฎหมายช่วยสร้างความชอบธรรมให้แก่หลักการต่างๆ คือ เงื่อนไขสำคัญประการแรกของการสร้างอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญในทางเนื้อหา เช่น อัตลักษณ์ประชาธิปไตยเป็นดอกผลของการเรียนรู้ตลอดระยะเวลาอันยาวนานและความก้าวหน้า

เงื่อนไขประการที่สอง ซึ่งสำคัญไม่แพ้กันกับประการแรก หากมีแต่นักวิชาการที่วิเคราะห์เสนอว่าอะไรบ้างที่เป็นอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญ ก็อาจไม่ประสบผลสำเร็จ เพราะ นั่นเป็นเพียงข้อเสนอที่ไม่มีผลในทางปฏิบัติ ไม่มีผลในทางกฎหมาย ดังนั้นจำเป็นต้องมีเงื่อนไขประการที่สอง นั่นคือ ศาลรัฐธรรมนูญต้องเข้ามามีส่วนร่วมในการสร้างอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญ เพื่อพัฒนาความก้าวหน้าของการสร้างอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญทางเนื้อหา บทบาทสำคัญของศาลรัฐธรรมนูญอันเป็นอิสระในการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ ศาลที่เป็นศาลอย่างแท้จริง ซึ่งช่องทางเสนอคำร้องต่อศาลได้เปิดกว้างไว้ สามารถช่วยสร้างอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญทั้งทางรูปแบบและทั้งทางเนื้อหาผ่านการตัดสินคดี และนำอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญมาบังคับใช้

* * * * *

จากที่กล่าวมาทั้งหมดนี้ เราจะเห็นได้ถึงความมีค่าของประสบการณ์รัฐธรรมนูญฝรั่งเศส นอกจากเนื้อหาที่แตกต่างกันไปในรัฐธรรมนูญแต่ละฉบับ มันยังบอกเราด้วยว่าอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญสร้างขึ้นโดยปรับเข้ากับวัฒนธรรมและประวัติศาสตร์ร่วมกันของประชากรในรัฐ ในส่วนของฝรั่งเศส อัตลักษณ์รัฐธรรมนูญในทางรูปแบบ ได้แก่ หลักการอำนาจอธิปไตยแห่งชาติและการแสดงออกทางการเมืองผ่านผู้แทน และหลักการแบ่งแยกอำนาจ ซึ่งในช่วงหลังๆนี้กำลังถูกทดสอบท้าทาย ในปัจจุบัน หลักการเหล่านี้ไม่อาจถูกละเลยได้อีกแล้ว แต่ก็ยังคงมีพัฒนาการเปลี่ยนแปลงอยู่เสมอ ตัวอย่างเช่น ในเรื่องประชาธิปไตย ก็มีข้อเรียกร้องประชาธิปไตยแบบมีส่วนร่วมมากขึ้น ในส่วนของอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญทางเนื้อหานั้น การยอมรับในทางกฎหมายยังคงไม่ตกผลึกหรือสมบูรณ์แบบ แม้ว่าจะมีแนวทางกำกับอยู่บ้างโดยผ่านคุณลักษณะของสาธารณรัฐที่รัฐธรรมนูญมาตรา 1 ประกาศไว้ ดังนั้น การสร้างอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญทางเนื้อหายังคงไม่สมบูรณ์ ส่วนหนึ่งเพราะยังไม่มีคำพิพากษาบรรทัดฐานเข้ามายืนยันในเรื่องเหล่านี้

โดยสภาพการณ์เช่นนี้เอง หลักการที่เป็นอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญทางรูปแบบได้บังคับให้ผู้ร่างรัฐธรรมนูญต้องร่างรัฐธรรมนูญตามหลักการเหล่านี้ แม้ว่าเอาเข้าจริงแล้วจะไม่มีหลักประกันในทางกฎหมายใดๆว่าผู้ร่างรัฐธรรมนูญต้องร่างรัฐธรรมนูญให้เป็นไปตามหลักการดังกล่าว แต่จากการร่างรัฐธรรมนูญในปี 1958 ก็จะเห็นได้ว่า มีการกำหนดหลักการพื้นฐานที่ผู้ร่างต้องนำไปรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญใหม่ที่เปลี่ยนเข้าสู่ระบอบสาธารณรัฐที่ 5 สิ่งเหล่านี้แสดงให้เห็นถึงความพยายามสร้างสรรค์ทางกฎหมายอยู่เหมือนกัน ในส่วนของหลักการที่เป็นอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญทางเนื้อหา ยังคงเป็นโครงร่างคร่าวๆ บางครั้งก็อาจเป็นความเปราะบางทางกฎหมาย การธำรงรักษาอัตลักษณ์รัฐธรรมนูญทางเนื้อหาไว้จึงขึ้นอยู่กับการสร้างฉันทามติทางการเมืองในเรื่องนั้นๆ การคาดการณ์ในเรื่องดังกล่าวจึงสลับซับซ้อนมากกว่า