ปิยบุตร แสงกนกกุล
หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองเป็นหลักการพื้นฐานของกฎหมายปกครองที่เรียกร้องให้องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองต้องผูกพันตนเองต่อกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่ฝ่ายนิติบัญญัติตราขึ้นและต่อกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองตราขึ้นเอง หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองจะบังเกิดผลขึ้นได้จริงก็ต่อเมื่อมีระบบการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง ซึ่งองค์กรที่ทำหน้าที่ดังกล่าวได้อย่างมีประสิทธิภาพและประกันสิทธิและเสรีภาพของประชาชนได้ดี คือ องค์กรตุลาการ ดังนั้น ในนิติรัฐ ที่เรียกร้องให้การกระทำทางปกครองต้องชอบด้วยกฎหมาย จึงจำเป็นต้องมีระบบการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองโดยองค์กรตุลาการ
สำหรับระบบกฎหมายไทย โดยหลักแล้วศาลปกครองมีอำนาจหน้าที่ในการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง หากศาลพิจารณาแล้วเห็นว่าการกระทำทางปกครองที่ผู้ฟ้องคดีโต้แย้งนั้นชอบด้วยกฎหมาย ศาลปกครองก็จะยกฟ้อง แต่ถ้าศาลปกครองเห็นว่าการกระทำทางปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยหลักแล้ว ศาลปกครองก็จะเพิกถอนการกระทำทางปกครองนั้น
ในการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองนี้ มีขอบเขตหรือระดับความเข้มข้นของการควบคุมที่กำกับศาลปกครองไว้อยู่ ทั้งนี้เพื่อมิให้ศาลปกครองสามารถลงไปควบคุมลึกมากจนเกินไปถึงขนาดลงไปควบคุมความเหมาะสมของการกระทำทางปกครอง สาเหตุก็เนื่องมาจากเหตุผลสามประการ
ประการแรก หลักการแบ่งแยกอำนาจเรียกร้องให้องค์กรผู้ใช้อำนาจมหาชนต้องตรวจสอบถ่วงดุลการใช้อำนาจของแต่ละองค์กร หากกล่าวให้เป็นรูปธรรมเฉพาะในแดนของวิชากฎหมายปกครอง ฝ่ายนิติบัญญัติมีอำนาจตรากฎหมาย ฝ่ายปกครองมีอำนาจในการบังคับใช้กฎหมายที่ฝ่ายนิติบัญญัติตราขึ้นให้เป็นรูปธรรม โดยต้องผูกมัดตนเองเข้ากับกฎหมาย กล่าวคือ ต้องมีกฎหมายให้อำนาจ และใช้อำนาจโดยไม่ขัดต่อกฎหมาย ในขณะที่ศาลมีอำนาจในตรวจสอบว่าการกระทำของฝ่ายปกครองนั้นชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ หากปราศจากซึ่งการตรวจสอบฝ่ายปกครองโดยศาล หลักความชอบด้วยกฎหมายก็ไร้ซึ่งการบังคับ ในขณะเดียวกัน หากศาลตรวจสอบฝ่ายปกครองมากจนลงไปแทรกแซงการทำงานของฝ่ายปกครอง ก็จะกลายเป็นว่าศาลลงไปทำหน้าที่เสมือนเป็นฝ่ายปกครองเสียเอง อันนำมาซึ่ง “การปกครองโดยผู้พิพากษา” ซึ่งเป็นสภาพการณ์อันไม่พึงประสงค์ในระบอบประชาธิปไตย ดังนั้น การควบคุมฝ่ายปกครองโดยศาลจึงต้องมีขอบเขต
ประการที่สอง กิจกรรมทางปกครองทั้งหลายที่กฎหมายให้อำนาจฝ่ายปกครองกระทำการก็เพราะฝ่ายปกครองมีความรู้ความเชี่ยวชาญในเรื่องนั้นๆ ในขณะที่โดยธรรมชาติของความเป็นองค์กรตุลาการที่มีบทบาทในการวินิจฉัยคดี ศาลจึงไม่มีความเชี่ยวชาญเฉพาะเรื่องเท่ากับฝ่ายปกครอง ปัจจุบัน มีภารกิจใหม่ๆของฝ่ายปกครองที่ต้องอาศัยความรู้ทางเทคนิคเฉพาะทางมากขึ้น ดังนั้น การควบคุมการกระทำทางปกครองในบางประเด็น ศาลต้องเคารพความเชี่ยวชาญของฝ่ายปกครองด้วย เช่น การปรับข้อเท็จจริงให้เข้ากับถ้อยคำทางกฎหมายที่ไม่เฉพาะเจาะจงอย่าง “ผลิตภัณฑ์ที่เป็นอันตรายต่อสุขภาพ” ก็ต้องอาศัยความเชี่ยวชาญทางวิทยาศาสตร์ หรือ “การก่อสร้างอาคารที่เป็นอันตราย” ก็ต้องอาศัยความเชี่ยวชาญทางวิศวกรรม เป็นต้น
ประการที่สาม องค์กรตุลาการทำได้เพียงควบคุมความชอบด้วยกฎหมายเท่านั้น ไม่สามารถควบคุมความเหมาะสมได้ ดังนั้น ศาลทำได้เพียงตรวจสอบว่าการกระทำทางปกครองชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ส่วนการกระทำทางปกครองนั้นจะเหมาะสมหรือถูกใจหรือไม่นั้น ศาลไม่มีอำนาจพิจารณา
ในทางตำรา มีการจัดระดับความเข้มข้นของการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองโดยศาลไว้ เพื่อใช้พิจารณาว่าในแต่ละเรื่อง ศาลจะลงไปควบคุมฝ่ายปกครองได้มากน้อยเพียงใด โดยแบ่งได้เป็น ๓ ระดับ ดังนี้
ระดับแรก การควบคุมระดับปกติ (Le contrôle normal) คือ การควบคุมที่ศาลจะนำการกระทำทางปกครองมาพิจารณาประกอบกับกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย เพื่อดูว่าในประเด็นที่โต้แย้งกันนั้นสอดคล้องกับกฎเกณฑ์ทางกฎหมายหรือไม่ การควบคุมในระดับปกติจะใช้กับกรณีการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายลักษณะภายนอก ได้แก่ กระทำโดยองค์กรผู้มีอำนาจกระทำตามกฎหมายหรือไม่ กระทำตามรูปแบบหรือขั้นตอนที่กฎหมายกำหนดหรือไม่
ระดับที่สอง การควบคุมระดับจำกัด (Le contrôle restreint) ในกรณีที่เป็นแดนของการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครอง ศาลปกครองจะไม่ลงไปควบคุม เว้นเสียแต่ว่า เป็นกรณีที่มีความผิดพลาดอย่างประจักษ์ชัด (L’erreur manifeste d’appréciation)
ระดับที่สาม การควบคุมระดับสูงสุด (Le contrôle maximum) เป็นกรณีที่ศาลปกครองลงไปควบคุมลึกมากที่สุดจนเกือบจะข้ามแดนจากการควบคุมความชอบด้วยกฎหมาย (Légalité) ไปเป็นการควบคุมความเหมาะสม (Opportunité) ใช้กับกรณีฝ่ายปกครองออกมาตรการที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคล เช่น เจ้าหน้าที่ออกคำสั่งห้ามการชุมนุม เป็นต้น ศาลปกครองจะตรวจสอบว่ามาตรการของฝ่ายปกครองนั้นเป็นไปตามหลักความพอสมควรแก่เหตุหรือไม่ ได้แก่ มาตรการที่ฝ่ายปกครองเลือกใช้นั้นต้องบรรลุวัตถุประสงค์ มาตรการที่บรรลุวัตถุประสงค์ที่ฝ่ายปกครองเลือกใช้นั้นต้องเป็นมาตรการที่รุนแรงน้อยที่สุด และมาตรการที่บรรลุวัตถุประสงค์และจำเป็นนั้นต้องเป็นมาตรการที่ได้ประโยชน์ต่อสาธารณะมากกว่าประโยชน์ที่ปัจเจกชนต้องเสียไป
คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) เป็นองค์กรของรัฐที่เป็นอิสระทำหน้าที่ดำเนินการจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม องค์กรในลักษณะดังกล่าว เราเรียกกันในทางตำราว่าองค์กรปกครองอิสระ (L’Autorité administrative indépendante) ซึ่งมีบทบาทเฉพาะด้าน มีความเป็นอิสระ ปัจจุบัน องค์กรลักษณะนี้ถูกจัดตั้งมากขึ้นเรื่อยๆเพื่อทำหน้าที่ในการกำกับดูแล (Regulation) การจัดทำบริการสาธารณะที่เอกชนรับมอบไปทำ นอกจาก กสทช. แล้วก็ยังมี คณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน (กกพ.)
แม้ กสทช. จะเป็นอิสระ แต่ความเป็นอิสระเช่นว่าก็ไม่ได้หมายความว่าหลุดพ้นจากการควบคุมตรวจสอบ ศาลปกครองยังมีอำนาจหน้าที่ในการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของ กสทช. แต่ศาลปกครองไม่อาจควบคุมการกระทำของ กสทช. ได้ทุกการกระทำและไม่อาจควบคุมในระดับเข้มข้นได้เหมือนกับที่ศาลปกครองควบคุมองค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองอื่น
การออกคำสั่งทางปกครอง การออกใบอนุญาต การลงโทษทางปกครอง ศาลปกครองย่อมมีอำนาจลงไปควบคุมความชอบด้วยกฎหมายได้ ส่วนจะควบคุมได้ลึกเพียงใด มีขอบเขตแค่ไหน ก็ต้องแยกพิจารณาเป็นเรื่องๆไป เช่น การควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งทางปกครองที่กำหนดมาตรการลงโทษทางปกครอง ศาลย่อมมีอำนาจควบคุมได้ลึกถึงขนาดชั่งน้ำหนักได้ตามหลักความได้สัดส่วน หรือการออกใบอนุญาต ศาลย่อมมีอำนาจควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของใบอนุญาตทั้งในประเด็นเกี่ยวกับผู้มีอำนาจออกใบอนุญาต กระบวนการขั้นตอนการออกใบอนุญาต นอกจากนี้ ในกรณีที่กฎหมายกำหนดเงื่อนไขในการออกใบอนุญาตไว้ ศาลก็มีอำนาจตรวจสอบว่าข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นอันนำมาซึ่งการออกใบอนุญาตนั้น เป็นข้อเท็จจริงที่ดำรงอยู่จริงหรือไม่ ส่วนกรณีจะเป็นข้อเท็จจริงที่เข้ากับเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนดหรือไม่นั้น ศาลจะลงไปตรวจสอบก็ต่อเมื่อเห็นว่าฝ่ายปกครองได้ปรับข้อเท็จจริงเข้ากับเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนดอย่างมีความผิดพลาดบกพร่องอันประจักษ์ชัด
ในส่วนเรื่องที่เป็นดุลพินิจโดยแท้ เช่น การเลือกรูปแบบการประมูล การกำหนดวันประมูล หรือการกระทำที่เกิดจากการประเมินโดยอาศัยเทคนิคเฉพาะทาง เรื่องเหล่านี้ ศาลจะไม่ลงไปควบคุม แต่ปล่อยให้เป็นแดนวินิจฉัยของ กสทช.
กรณีประกาศ กสทช. เรื่องหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่สำหรับกิจการโทรคมนาคมเคลื่อนที่สากล ย่าน ๒.๑. GHz พ.ศ.๒๕๕๕ นั้น หากมีการโต้แย้งว่าประกาศดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะ ตราโดยไม่มีกฎหมายให้อำนาจ ตราโดยองค์กรที่ปราศจากอำนาจ ตราโดยไม่เคารพรูปแบบและขั้นตอนที่กฎหมายกำหนด ตราโดยไม่สอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของกฎหมายที่ให้อำนาจ ศาลปกครองสามารถควบคุมในประเด็นเหล่านี้ได้เต็มที่
ตรงกันข้าม หากมีการโต้แย้งว่าการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะเกิดจากการประมูลที่ไม่เป็นการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรมตามมาตรา ๔๕ ประกอบกับมาตรา ๔๑ วรรคสี่ของพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.๒๕๕๓ หรือหากมีการโต้แย้งว่าการกำหนดคุณสมบัติของผู้มีสิทธิเข้าร่วมประมูลคลื่นความถี่ไม่ได้คำนึงถึงการส่งเสริมการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรมตามมาตรา ๔๕ ประกอบกับมาตรา ๔๑ วรรคเจ็ดของพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.๒๕๕๓ ศาลจะควบคุมประเด็นดังกล่าวได้อย่างจำกัด
ศาลปกครองสูงสุดวางแนวไว้ว่า ในส่วนที่เกี่ยวกับความรู้ความเชี่ยวชาญเฉพาะด้าน หากไม่ปรากฏว่ามีความบกพร่องประการอื่น ศาลปกครองจะเคารพการวินิจฉัยขององค์กรผู้เชี่ยวชาญ และจะไม่เข้าไปตรวจสอบการประเมินและการวินิจฉัยขององค์กรผู้เชี่ยวชาญนั้น ในคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ ๘๐/๒๕๔๗ ศาลยืนยันว่าเมื่อคณะกรรมการยาซึ่งประกอบไปด้วยผู้มีความรู้ความเชี่ยวชาญเรื่องยาโดยเฉพาะมีความเห็นว่า ยาพีพีเอมีความเสี่ยงเพิ่มขึ้นเมื่อเป็นยาแก้ไข้หวัด และรัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขโดยคำแนะนำของคณะกรรมการยาได้สั่งให้ผู้ผลิตยาหรือผู้รับอนุญาตนำหรือสั่งยาเข้ามาในราชอาณาจักรแก้ไขทะเบียนตำรับยาที่ได้ขึ้นทะเบียนไว้แล้ว ถือว่าการสั่งดังกล่าวเป็นไปเพื่อความปลอดภัยของผู้ใช้ยา การดำเนินการของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขเป็นการดำเนินการตามกระบวนการในการออกคำสั่งตามขั้นตอนที่กฎหมายกำหนดไว้ในมาตรา ๘๖ ทวิ แห่งพระราชบัญญัติยา พ.ศ.๒๕๑๐ แล้ว ศาลไม่อาจก้าวล่วงไปพิจารณาดุลพินิจขององค์กรผู้เชี่ยวชาญได้
ดังนั้น ศาลจึงควบคุมได้เฉพาะความถูกต้องของข้อเท็จจริง (L’exactitude des matérielles des faits) ในส่วนของการให้คุณสมบัติทางกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง (La qualification juridique des faits) นั้น ศาลจะลงไปควบคุมได้ก็ต่อเมื่อการให้ให้คุณสมบัติทางกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงมีความผิดพลาดบกพร่องอย่างประจักษ์ชัด (L’erreur manifeste d’appréciation)
หากมีการโต้แย้งในประเด็นว่าการประมูลไม่เป็นการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม ศาลพิจารณาได้เพียงว่าข้อเท็จจริงที่ กสทช. ใช้อ้างว่าเป็นการแข่งขันเสรีอย่างเป็นธรรมนั้นมีอยู่จริงหรือไม่ ศาลจะลงไปพิจารณาว่าการประมูลเป็นการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรมหรือไม่ได้ก็ต่อเมื่อเป็นกรณีที่เห็นได้ชัดเจนว่า กสทช.ปรับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นเข้ากับคำว่า “แข่งขันเสรีอย่างเป็นธรรม” อย่างผิดพลาดร้ายแรงจนประจักษ์ชัด หากโดยข้อเท็จจริงแล้วมีวิธีการประมูลหลายรูปแบบ และทุกรูปแบบล้วนแล้วแต่เป็นการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรมทั้งสิ้น เมื่อ กสทช.เลือกวิธีการประมูลในรูปแบบหนึ่ง และพิสูจน์ได้ว่า การประมูลนั้นเป็นการแข่งขันเสรีอย่างเป็นธรรมแล้ว ศาลปกครองก็ไม่อาจลงไปก้าวล่วงพิจารณาว่ารูปแบบที่ กสทช. เลือกนั้นไม่เหมาะสม ควรเลือกรูปแบบที่สองมากกว่า หากศาลปกครองลงไปควบคุมถึงขนาดนี้ ย่อมเป็นการควบคุมความเหมาะสมและเข้าไปล้ำแดนของฝ่ายปกครอง
ในท้ายที่สุด หากศาลพิจารณาแล้วเห็นว่าการกระทำทางปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมาย ก็ไม่ได้หมายความว่าศาลปกครองต้องเพิกถอนการกระทำทางปกครองนั้นเสมอไป การเพิกถอนการกระทำทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายอาจส่งผลกระทบต่อความมั่นคงแห่งนิติฐานะและการคุ้มครองความเชื่อถือไว้วางใจต่อการดำรงอยู่ของการกระทำทางปกครองนั้น ส่งผลกระทบต่อบุคคลที่สุจริต ตลอดจนยากแก่การทำให้สถานะทางกฎหมายทั้งหลายกลับคืนสู่สภาพเดิม จากปัญหาดังกล่าว ศาลปกครองในฝรั่งเศสจึงได้คิดค้นเทคนิคการไม่เพิกถอนการกระทำทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย (L’illégalité sans annulation) ซึ่งมี ๒ รูปแบบ ได้แก่ การแก้ไขข้อบกพร่องโดยการเปลี่ยนฐานทางกฎหมายโดยศาล (La substitution de base légale) และการแก้ไขข้อบกพร่องมูลเหตุทางกฎหมายโดยการเปลี่ยนมูลเหตุทางกฎหมายโดยศาล” (La substitution de motifs)
ศาลปกครองจะใช้เทคนิคการแก้ไขข้อบกพร่องโดยการเปลี่ยนฐานทางกฎหมายโดยศาล (La substitution de base légale) ได้ก็ต่อเมื่อศาลปกครองพิจารณาแล้วพบว่า มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่สมบูรณ์อื่นๆอยู่ ซึ่งหากองค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นในการออกคำสั่งทางปกครองแล้ว จะยังคงออกคำสั่งทางปกครองแบบเดิมทุกประการ ศาลปกครองก็จะไม่เพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ไม่สมบูรณ์ แต่ศาลปกครองจะรักษาคำสั่งทางปกครองนั้นต่อไปโดยการสลับสับเปลี่ยนฐานทางกฎหมายให้แก่องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองเอง เช่น กรณีประกาศเทศบาลที่ตราโดยอาศัยอำนาจจากบทบัญญัติในประมวลกฎหมายการก่อสร้างซึ่งบทบัญญัติดังกล่าวไม่มีผลใช้บังคับ แต่ศาลปกครองไม่เพิกถอนประกาศเทศบาลดังกล่าว เพราะศาลปกครองย้ายฐานทางกฎหมายที่ไม่สมบูรณ์อย่างประมวลกฎหมายการก่อสร้าง มาเป็นประมวลกฎหมายเทศบาลในส่วนที่เกี่ยวกับอำนาจของเทศบาล หรือกรณีรัฐกฤษฎีกาส่งผู้ร้ายข้ามแดนตราขึ้นโดยอาศัยอำนาจตามข้อตกลงระหว่างรัฐซึ่งสิ้นผลใช้บังคับไปแล้ว แต่ศาลปกครองไม่เพิกถอนรัฐกฤษฎีกาดังกล่าว เพราะศาลปกครองย้ายฐานทางกฎหมายจากข้อตกลงระหว่างรัฐดังกล่าว มาเป็นอนุสัญญายุโรปว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ๑๙๕๗
ในส่วนของการแก้ไขข้อบกพร่องมูลเหตุทางกฎหมายโดยการเปลี่ยนมูลเหตุทางกฎหมายโดยศาล (La substitution de motifs) ศาลปกครองสูงสุดได้คิดค้นเทคนิคนี้ขึ้นมาในคดี Hallal ลงวันที่ ๖ กุมภาพันธ์ ๒๐๐๔ โดยวางหลักไว้ว่า ในกรณีที่ศาลปกครองพิจารณาแล้วเห็นว่า คำสั่งทางปกครองหรือกฎที่ฝ่ายปกครองออกมานั้นมีความบกพร่องในมูลเหตุจูงใจทางกฎหมายหรือข้อกฎหมาย ฝ่ายปกครองสามารถหยิบยกมูลเหตุจูงใจทางกฎหมายอื่นหรือข้อกฎหมายอื่นมาแสดงต่อศาลปกครอง เพื่อพิสูจน์ว่าด้วยมูลเหตุจูงใจทางกฎหมายนั้นหรือข้อกฎหมายนั้นทำให้คำสั่งทางปกครองหรือกฎที่ออกไปแล้วนั้นชอบด้วยกฎหมาย ศาลปกครองจะยอมแก้ไขข้อบกพร่องมูลเหตุทางกฎหมายโดยการเปลี่ยนมูลเหตุทางกฎหมายให้ภายใต้เงื่อนไข ๒ ประการ คือ ประการแรก มูลเหตุจูงใจทางกฎหมายใหม่หรือข้อกฎหมายใหม่ทำให้คำสั่งทางปกครองหรือกฎสมบูรณ์ และการใช้มูลเหตุจูงใจทางกฎหมายใหม่หรือข้อกฎหมายใหม่ไม่กระทบกระเทือนต่อหลักประกันของผู้ที่เกี่ยวข้อง ประการที่สอง ถ้าหากองค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองตัดสินใจใช้มูลเหตุทางกฎหมายใหม่หรือข้อกฎหมายใหม่นี้แทนตั้งแต่วันที่ออกคำสั่งทางปกครองหรือกฎ เขาก็ยังคงออกคำสั่งทางปกครองหรือกฎในเนื้อหาแบบเดียวกันกับคำสั่งทางปกครองหรือกฎที่ออกใช้มูลเหตุทางกฎหมายเดิมหรือข้อกฎหมายเดิม (ซึ่งศาลปกครองพิจารณาว่ามีความบกพร่อง)
นอกจากนี้ ไม่จำเป็นเสมอไปที่ศาลปกครองต้องเพิกถอนการกระทำทางปกครองนั้นโดยให้มีผลย้อนหลังกลับไปเสมือว่าการกระทำทางปกครองนั้นไม่มีผลมาแต่แรก ในมาตรา ๗๒ (๑) และวรรคสองของพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.๒๕๔๒ กำหนดว่า ในกรณีเพิกถอนกฎหรือคำสั่งหรือสั่งห้ามการกระทำทั้งหมดหรือบางส่วน ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดว่าจะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลังหรือมีผลไปในอนาคตถึงขณะใดขณะหนึ่งได้ หรือจะกำหนดให้มีเงื่อนไขอย่างใดก็ได้ ทั้งนี้ตามความเป็นธรรมแห่งกรณี ดังนั้น แม้ศาลปกครองจะพิพากษาให้เพิกถอน แต่หากพิจารณาแล้วเห็นว่าการเพิกถอนโดยให้มีผลย้อนหลังกลับไปอาจกระทบต่อบุคคลผู้สุจริตจำนวนมาก และก่อให้เกิดความเสียหายอย่างยิ่ง ศาลก็อาจกำหนดให้การเพิกถอนนั้นมีผลไปในอนาคตได้