คำว่า"ควรมิควรแล้วแต่จะโปรด" ในทรรศนะนายอุดม เฟื่องฟุ้ง ผู้บรรยายกฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภาและอดีตกรรมการ คตส. (ตามประกาศ คปค.ฉบับที่ ๓๐) : พร้อมข้อสังเกต
พุฒิพงศ์ พงศ์เอนกกุล
ท่านที่เคยเห็นแบบฟอร์มเวลาขึ้นศาลจะพบว่ามีคำว่า "ควรมิควรแล้วแต่จะโปรด" ลงท้ายเอกสาร คงเกิดคำถามในใจว่ามันคืออะไร? เขียนทำไม? เรามาพิจารณาคนที่ทำงานในสายวิชาชีพผู้พิพากษา พวกเขามีทรรศนะต่อแบบฟอร์มนี้อย่างไร? นายอุดม เฟื่องฟุ้ง ปัจจุบันเป็นอาจารย์ผู้บรรยายกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง แห่งสำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา ในทุก ๆ ภาคสองของหลักสูตรการศึกษา ช่วงสัปดาห์ที่ ๕-๖ ของทุกปี นายอุดม เฟื่องฟุ้ง จะบรรยายเกี่ยวกับการตรวจคำคู่ความที่ยื่นต่อศาล (มาตรา ๑๘ ป.วิ.พ.)
นายอุดมฯ อดีตรองประธานศาลฎีกา และอดีตกรรมการ คตส. (ตามประกาศ คปค.ฉบับที่ ๓๐ ลงวันที่ ๓๐ กันยายน พ.ศ.๒๕๔๙) มีทรรศนะเกี่ยวกับอำนาจตุลาการว่า อำนาจตุลาการเป็นอำนาจของพระมหากษัตริย์ (อำนาจอื่น ๆ ของรัฐเปลี่ยนทั้งหมด "แต่การใช้อำนาจตุลาการยังคงกระทำในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์" ดู หน้า ๑๕๔)
ตามทรรศนะของนายอุดมฯ นั้น การแสดงความเคารพผ่านศาลจึงเป็นภาพเสมือนการแสดงความเคารพต่อองค์พระมหากษัตริย์ ("ไม่ใช่ว่าเป็นการเคารพผู้พิพากษา" ดู หน้า ๑๕๔)
"มีปัญหาในทางปฏิบัติเกิดขึ้นอย่างหนึ่ง บางเรื่องกฎหมายไม่ได้บังคับให้คู่ความต้องทำ เช่น ไม่ว่าคำร้อง คำขอต่าง ๆ จะลงท้ายด้วยควรมิควรแล้วแต่จะโปรด และลงชื่อ เคยมีทนายความถามว่าตามกฎหมายต้องทำหรือไม่ ก็ตอบว่าไม่มีกฎหมายบังคับต้องทำ และก็ชี้แจงว่าตั้งแต่เดิมอำนาจในการพิจารณาคดีเป็นอำนาจของพระมหากษัตริย์ อำนาจของข้าราชการส่วนต่าง ๆ ปัจจุบันได้เปลี่ยนไปโดยให้ข้าราชการทำหน้าที่ที่กฎหมายกำหนด แต่การใช้อำนาจตุลาการยังคงกระทำในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ ธรรมเนียมก็สืบเนื่องว่าอะไรที่ยื่นต่อศาลซึ่งทำในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์เหมือนกับที่กราบบังคมทูลต่อองค์พระมหากษัตริย์และการใช้ถ้อยคำดังกล่าวก็เท่ากับเป็นการแสดงความเคารพต่อองค์พระมหากษัตริย์ไม่ใช่ว่าเป็นการเคารพผู้พิพากษา
การเคารพในสิ่งที่ควรเคารพนั้นเป็นมงคลของผู้กระทำการเคารพนั้นเอง แต่ถ้าเขาไม่ทำศาลจะนำเหตุนั้นมาเป็นข้ออ้างไม่รับคำคู่ความของเขาไม่ได้ เพราะไม่มีบทกฎหมายให้ศาลใช้ดุลพินิจกรณีที่คู่ความไม่ปฏิบัติตามธรรมเนียมที่ไม่มีกฎหมายบัญญัติ" - อุดม เฟื่องฟุ้ง.
ดู อุดม เฟื่องฟุ้ง, "คำอธิบายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ภาค ๑ ตอน ๑." พิมพ์ครั้งที่ ๖. สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, ๒๕๕๒. หน้า ๑๕๓-๑๕๔. <<ดาวน์โหลดไฟล์ pdf : http://www.mediafire.com/?47a48vxv7i7x427 >>
ทั้งนี้ มีข้อสังเกตว่า คำบรรยายเช่นนี้ของนายอุดม เฟื่องฟุ้ง นั้นเป็นการแสดงทรรศนะที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา ๓ "อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขทรงใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้" จะเห็นได้ว่า อำนาจตุลาการเป็นหน่วยหนึ่งของอำนาจอธิปไตยตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร เราย่อมประจักษ์แจ้งว่า อำนาจตุลาการย่อมเป็นของปวงชนชาวไทย นั่นเอง เช่นเดียวกับอำนาจบริหาร และอำนาจนิติบัญญัติ เพียงแต่กระบวนการเข้าสู่ตำแหน่งผู้พิพากษาขาดความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยมากที่สุดในบรรดาองค์กรของรัฐทุกองค์กร ท่านอาจารย์อุดม เฟื่องฟุ้ง จึงรู้สึกไปว่า "อำนาจตุลาการเป็นอำนาจของพระมหากษัตริย์" ซึ่งเป็นการบรรยายโดยขัดตัวบทกฎหมายลายลักษณ์อักษรอย่างชัดแจ้ง และสะท้อนว่าท่านขาดมโนสำนึกในทางประชาธิปไตย
ท่านผู้พิพากษาทั้งหลายใช้อำนาจของปวงชน ซึ่งเป็นผู้ทรงอำนาจอธิปไตย (อำนาจอธิปไตยมีผู้ทรงได้เพียงหน่วยเดียวเท่านั้น) การบรรยายเช่นนายอุดม เฟื่องฟุ้ง ผ่านสำนักอบรมกฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา สู่นักศึกษาซึ่งจะเข้าสู่วิชาชีพผู้พิพากษา อัยการ ในภายหน้า นับเป็นความเข้าใจผิดอย่างยิ่งของตุลาการ-ผู้พิพากษาไทย และถือกันว่าเป็น "เรื่องถูกต้อง" ตามโลกทัศน์แคบๆ ของนักกฎหมายไทยจำนวนไม่น้อยในลัทธิเชื่อตามครูบาอาจารย์.
....................................................................
ในท้ายนี้ ผมขอนำคำบรรยายที่ผมเคยโพสต์บรรยายประกอบเกี่ยวกับภาพ "หอยเกาะหลัก" และเทียบเคียง ความสัมพันธ์ของศาลไทยกับมูลนายในอดีต เป็นการส่งท้ายบทความนำเสนอชิ้นนี้
(ภาพจาก wikipedia)
โครงสร้างสังคมไทยตาม "โบราณราชประเพณี" : ทาส จะเบ่งได้ก็ต้องเกาะบารมีของนายเงิน/มูลนายที่มีอำนาจมาก ทาสก็จะข่มไพร่ได้, มูลนายจะมีอำนาจเกียรติยศมาก จะเบ่งได้ก็ต้องเกาะ "มูลนายที่มีอำนาจสูงสุด"(บางยุคก็คือ กษัตริย์ บางยุคก็คือ ขุนนางผู้ใหญ่) ในกฎหมายตราสามดวง มูลนายบางส่วน ก็คือ ผู้พิพากษานั่นเอง
"จ่าศาล" เบ่งใส่คู่ความได้ ตะคอกบ้างอะไรบ้าง ก็เพราะคิดว่าตัวเองอาศัยเกาะตีนศาล, ผู้พิพากษาเบ่งได้ก็เพราะทำตัวเป็น "หอย" ที่เกาะหลักแน่นแข็งขันจะแงะก็แงะยากมันไม่ยอมอิสระจาก"หลัก" หอยมันจะเกาะหลักไปจนกว่า "หลักจะล้ม" - ระหว่างนี้ พวกหอยมันมัวแย่งกันเกาะ "หลัก" จนดูน่าทุเรศทุรังเหลือเกิน
นับวัน หลักมันก็ยิ่งทรุด ถ้าจะพัง พวกหอยมันก็ขอกระเจิงพังไปพร้อมกัน ถึงเวลานั้นค่อยตัวใครตัวมัน แต่ระหว่างนี้ พวกมันขอเกาะกินกับหลักเสาต้นนี้ไปก่อน อย่างอิ่มหมีพีมัน.